点击生效的许可协议有效还是无效
刘春
计算机工业和互连网的迅猛发展，带来了人们对计算机软件的大量需求。计算机软件工业在全球迅速成长，已经在经济中占有引人注目的份额。与之相对应，人们对软件的需求也给法律提出了新的挑战。点击生效的使用许可协议就是争议最多的问题之一。一方面，软件的生产者为开发软件投入了巨大的资金，因此，他们急切地想早日收回投资点击生效的使用许可协议就是他们为了维护自己的利益而构想出的一种方法。另一方面，消费者的权益很有可能被这种点击生效的协议所侵犯。点击生效的许可协议以及与此有关的一些法律问题，在美国也是引起争议的话题。
一、点击生效的许可协议概念介绍
在介绍点击生效的许可协议（Clickwrap licenses）之前，应该先介绍一下开封生效的许可协议（shrinkwrap licenses）。开封生效的许可协议是与购买软件有关的术语和条件。当人们到软件商店亲自购买软件时，会发现软件是有包装的。通常情况是，只有打开玻璃纸或塑料纸的包装后，才能看到打印的软件使用许可协议和软件本身。可是，一般只有付款买下软件后，才允许打开软件的包装。
点击生效的许可协议是开封生效的许可协议的后嗣。它是开封生效的许可协议的电子形式。点击生效的许可协议与开封生效的许可协议非常类似，除了它是在安装软件之前的电脑屏幕上突然出现的或者是在互连网上请求一种服务的以外。点击生效的许可协议有一个重要的特点就是如果消费者不点击“我同意”程序就无法进行。与开封生效的许可协议极为类似，点击生效的许可协议的有效性也引起很大争议。
二、点击生效的许可协议在美国传统合同法上的依据
在美国，美国《统一商法典》第二条规定了有关货物和租赁的交易规则。有人认为，与软件有关的使用许可协议只是买卖或租赁合同的简单变种，应该受统一商法典的规范。另有一些人认为，软件的交易不应受统一商法典调整，并且倡导《统一计算机信息交易法》。为解决这个问题，我认为应分两步，先探讨如何用传统合同法来解决，然后探讨如何适用《统一计算机信息交易法》。
（一）合同的要件
点击生效与开封生效的许可协议都是合同，或者至少试图在许可证的颁发人和获得许可的人之间创造一种合同关系。他们包含传统合同的要素：（1）要约和承诺的交换；（2）对合同条款的平等磋商；（3）不受胁迫自愿同意。
点击生效与开封生效的许可协议的一些特点是与传统合同法中的格式合同有相同之处。人们关于格式合同的一些争论将有助于深刻理解点击生效的许可协议。下面我就介绍一下美国关于格式合同的争论。
（二）美国传统合同法中的格式合同
格式合同是指合同是由一方当事人起草和提交的，对方有签和不签两种选择，几乎没有讨价还价或修改合同条款的余地。这种格式合同在现代经济活动中普遍存在，如银行的借款合同、保险合同等等。格式合同是对传统合同法的挑战，就是现在美国很多法院都还有一些有关格式合同的悬而未决的案件。
格式合同有很多负面的影响。合同条款是合同的一方起草的，通常这个企业是从保护自身利益的角度出发的。这种格式合同和标准文本的合同可能在三个方面违反法律：（1）合同的特定条款不是双方当事人的真实意思表示；（2）即使有当事人的同意，合同也应该从是否违反社会公共政策方面接受审查；（3）有些条款可能是不合理的。如果合同的条款给弱势的一方当事人施加了巨大的风险和困难，条款应该引起提供合同的一方当事人的注意，并合理解释。
另一方面，格式合同也有很多好处，这也是其存在的原因。合同的统一标准文本形式，理性而高效，能够帮助企业节省合同履行的成本并能够尽量避免风险。这种合同在传统的“有义务阅读”的概念上有其理论基础。所以，有人认为，格式合同本身并没有什么错误。
（三）将合同法的基本理论应用到点击生效的许可协议中
在运用传统合同法理论的过程中，人们发现点击生效或开封生效的许可协议的有效性至少可能面临三方面的挑战：（1）如果没有当事人的合意，合同无效（这点取决于许可的地点）；（2）协议如果与公共政策相冲突也无效； （3）有些术语是不合理的。计算机合同与货物买卖合同并不完全一样，点击生效的许可协议的电子特征使其与格式合同有所差别。所以，传统的合同法理论并不能完全运用到这个问题上。那些认为点击生效的许可协议有效的人们，需要发现新的法律理由。
三、《统一计算机信息交易法》与点击生效的许可协议
（一）《统一计算机信息交易法》的背景
如前所述，有些人认为统一商法典不能解决由于技术的飞速发展而带来的新的法律问题。在这种情况下，曾经起草了美国统一商法典的美国国家统一州法律委员会（NCCUSL）与美国法律研究会（ALI）一起，开始统一商法典的补充工作，现在被称为第二条B。在起草过程中，由于第二条B遭到了来自于消费者、图书馆业、工业、等等各方面的严厉批评，而没有被作为美国统一商法典的修正案，ALI也退出了这项工作。NCCUSL于是改变了有关条款的名称，作为《统一计算机信息交易法》（UCITA）向各个州兜售。由于遭到抵制，现在美国只有弗吉尼亚和马里兰两个州将之采纳为州法律。
（二）UCITA中有关点击生效的许可协议的规定
NCCUSL起草UCITA以规范与计算机信息和货物有关的交易。UCITA第5节阐述了开封生效许可协议和点击生效许可协议的有效性。§59.1-501.12(a)规定，如果一个人对一个条款或记录有机会审查或具有相关知识，则这个条款或记录就是有效的。在§59.1-501.12(e)中，UCITA确定只有一个人有机会审查一个条款，或者至少在审查后有机会退还软件并获得全额退款，这个人才对这个记录或条款是同意的。§59.1-502.8（1）规定标准条款有效的条件。§59.1-502.8（2）进一步规定，某一条款即使在合同开始履行之后没有机会被审查，也是有效的。§59.1-502.9规定了包括点击生效的许可协议和开封生效的许可协议在内的大众市场许可。在这一节，受许可人在某种特定的条件下有权退还许可。§59.1-501.5(a)，（b）和（c）指出这些特定的条件是与联邦法、基本公共政策和与州法律中其他的交易规定相抵触。任何规定如果与联邦法律、公共政策或消费者保护的州法律相抵触则无效。
（三）UCITA中关于点击生效的许可协议规定的特点
与传统合同法的理论相比，UCITA具有两个显著的特点。一是，UCITA在确定点击生效的许可协议是否有效时，强调普通法中有机会审查的原则卖方有义务提醒消费者注意许可协议的标准条款，给消费者审查这些条款的机会以保证消费者同意点击生效的许可协议。另一个是，UCITA扩大了当事人双方合意的范围。在传统合同法理论中，当事人双方合意反映在合同的谈判和签署的过程中。但是UCITA规定了，即使在合同已经开始履行后没有机会对合同条款进行审查，合同条款也是有效的。
（四）UCITA中，点击生效的许可协议的有效性
UCITA使点击生效的许可协议的有效性法律化。然而，法律为这种许可协议的有效设置了严格的限制条件。根据UCITA，开封生效的许可协议具备下列条件方为有效：（1）受许可人有理由知道还有更多的条款；（2）许可协议中有受许可人有退货权的相关条款；（3）退货是免费的；以及（4）如果受许可人的系统在试图读取许可协议时被改变，受许可人有获得合理费用的赔偿权。
四、美国有关软件许可协议有关的判例回顾
（一）ProCD公司诉Zeidenberg 案件
ProCD公司 诉Zeidenberg是最有名的一个案例。被告Zeidenberg购买了一个电话名址的软件数据库，但是违反了该软件使用许可的条款规定。被告辩称，根据法律规定，他并没有同意合同的全部条款。软件的外包装只有合同的一部分内容，而其他条款则在安装软件时才出现在他的电脑屏幕上。也就是被告在购买软件时并不没有机会看到许可协议的全部内容，只有在安装软件时才看到有关的条款。
区法院认为，外包装以外的附加条款是无效的，因为被告从来没有同意这些条款。上诉法院推翻了一审判决，认为附加的条款是有效的。该法院第一次意识到，把合同的全部条款写在软件的外包装上在实践中是不可能的。法院认为，开封生效的许可协议包括计算机软件协议的买方受统一商法典约束；卖方建议的合同，买方可以通过在有机会审查阅读合同后使用软件的方式接受，也可以通过退还软件的方式拒绝合同。法院援引《统一商法典》§2-606，认为有机会退货是重要的。接受要约与送货后接受货物是不同的，但是美国《统一商法典》一向允许当事人重新建立双方的关系，以便给买方一个机会在仔细审查后做出最终决定。因为被告即买方，如果不接受合同的补充条款，他有机会向软件商店退货获得退款，但他没有选择这么做。法院认为，已经付款的交易在合同的条款磋商之前是有效的，也就是先付款再阅读合同条款的合同是有效的。法院的这种意见是与传统合同法一致的。传统合同法认为，当买方在有机会检查货物后没有提出有效反对的异议，则视为接受。
（二）Specht诉Netscape通讯公司案
最近的一个判例是Specht案。在这个案件中，法院认为互联网用户不受许可协议中仲裁条款的约束，如果这些条款没有引起用户的注意。
被告Netscape通讯公司在其网站上免费提供一种下载软件，但是当用户使用这个软件在互联网上浏览时，被告通过暗中传输客户的私人信息，侵犯原告Specht在内的用户的隐私权。被告网站的浏览者通过点击一个相应的栏目表示他希望下载软件。在下在开始后网页上有一个特殊的链接：“请审查并同意Netscape 精明下载软件使用许可协议的条款。”这个链接只有浏览者用鼠标把页面的滚动条拉到底，才能看见。Netscape并不要求浏览者点击“我接受”的键，也没有在他们下载这个软件之前，提醒这些接受使用许可协议的人。Netscape辩称，下载这个软件就表示原告同意被告协议的条款。区法院认为，被告对于其许可协议，没有提供有效的注意方法，导致原告没有同意这个浏览包装许可协议。上诉法院认为，如果电子交易具有有效性和完整性，对存在的合同条款进行合理的、显著的通知并且由消费者对这些条款做出毫不含糊的同意是非常重要的。
五、结论
本文的上述内容并不能对有关问题给出一个明确的答案。虽然，点击生效的许可协议在每一个案件中的命运是不确定的，但是，美国的法院在审理这类案件时有一个倾向，就是法院很可能在严格的条件下确认点击生效的许可协议有效。因此，对于软件的生产者而言，采取有效的步骤为软件的使用者提供足够的注意，能够提高法院在断案时确认软件使用许可协议有效的可能性的机率。所有的策略应该有助于：让软件用户了解协议的内容，提高软件的使用者同意和接受协议条款的可能性，创造一个有效的合同。另一方面，软件的使用者在安装软件的过程中应当耐心。他们应当意识到自己正在进行着一项法律事务。花几分钟去仔细阅读使用许可协议的条款还是值得的。这些对于中国的软件生产者和使用者也是有借鉴意义的。
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保山市人为地质灾害防治管理办法
云南省保山市人民政府
保山市人民政府公告2005年第3号《保山市人为地质灾害防治管理办法》
第 3 号
《保山市人为地质灾害防治管理办法》已经2005年11月21日保山市人民政府第47次常务会议通过，现予公布，自2006年1月1日起施行。
二OO五年十二月十五日
《保山市人为地质灾害防治管理办法》
编制说明
一、我市人为地质灾害的现状
人为地质灾害是因工程建设等人为活动引发的危害人民生命财产安全的山体崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降等地质灾害。我市地处横断山脉南段，地势北高南低，山区面积占全市总面积的92%，地质环境构造复杂，因自然因素形成的地震、断层错动、崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝等地质灾害分布于全市范围，而且活动频繁，危害严重。近年来，随着我市人口数量的增加和经济社会的发展，工程建设等人为活动对地质环境的影响范围和程度越来越大，人为活动引发的地质灾害逐渐增多。从地质灾害的角度，我市面临着自然地质灾害和人为地质灾害隐患的双重威胁，地质灾害防治任务十分繁重。
当前，我市人为地质灾害主要表现为工程建设引发的滑坡、泥石流、坍塌、地裂缝等，仅2004年各县（区）发生的主要的人为地质灾害就有：隆阳区矿山所致6处，挖砂取土所致2处（已治理），大保高速公路老营段及老营至瓦窑段、云保公路辛街至昌宁柯街段、沙河至瓦马公路等公路沿线各有多处；施甸县矿山所致4处，县城至木老元、姚关至旧城等公路沿线多处；腾冲县矿山所致7处，保腾、龙腾、毛黑、固板等公路沿线多处；龙陵矿山所致4处，水利工程所致1处，320国道龙陵过境段、龙镇桥至木城、黄草坝至龙镇桥、红旗桥至勐糯等公路存在多处；昌宁县矿山所致4处，云保公路昌宁段、昌宁至耈街公路、昌宁至大田坝公路清河段、昌宁至鸡飞公路邑等村穆家沟段等公路沿线存在多处。2005年6—8月，全市因工程建设等人为活动引发的地质灾害有7起，造成14人死亡，2人受伤，经济损失100多万元。
全市近年发生的人为地质灾害，较为典型的有：保山师范专科学校由于当时选址不当，以及后期排水问题，致使2001年7月文科教学楼东侧出现了大面积滑坡，严重影响了学校正常的教学工作，造成直接经济损失450万元。保山卫生学校由于在1#楼后面的边坡上建盖了第二食堂、会议室、医务室等设施，一方面人工建筑加载，增加了边坡的负荷，另一方面第二食堂用水大量往下渗透，致使该区域于2004年8月21日发生滑坡，滑坡直接威胁一号、三号学生宿舍楼，推毁挡墙50余米，造成直接经济损失约250万元。2004年，隆阳区汉庄镇月牙山由于建设施工单位不合理的大量挖砂取土，导致山体失稳，发生滑坡，使汉庄镇重要的引水沟渠（朝阳大沟）被毁250余米，直接影响农户生产用水，同时还严重威胁沙瓦公路的安全，综合治理费用高达830万元。2005年3月7日和5月19日，施甸县酒房乡摆田矿山发生矿洞坍塌，造成当地非法偷采矿石的群众8人死亡；3月18日，隆阳区汉庄镇云瑞砂石场发生坍塌，造成2人死亡，2人受伤；6月26日，保龙高速公路龙陵县境内施工段发生崩塌，造成1人死亡；7月14日，腾冲县筑腾板公路县殡仪馆段在修筑过程中发生滑坡，造成1人死亡，一辆微型小客车损毁，经济损失约2万元；7月28日，腾冲县明光乡明光矿业有限责任公司河口选厂平整料场，发生崩塌，造成2人死亡；8月9日，昌宁锡矿因山洪造成尾矿坝坍塌，引发泥石流，造成公路涵洞及河道挡墙部分受损，经济损失约100万元。这些人为地质灾害已得到相应治理，但教训深刻，从一个侧面反映了我市人为地质灾害防治形势的严峻。
二、编制《保山市人为地质灾害管理办法》的必要性
按照国务院颁布的从2004年3月1日起施行的《地质灾害防治条例》规定，因自然因素造成的地质灾害，由当地政府负责组织防治；因工程建设等人为活动引发的地质灾害，按“谁引发、谁治理”的原则，由责任单位负责防治。从目前的情况看，我市人为地质灾害防治存在以下主要问题：一是笼统地看待地质灾害，对人为地质灾害及其危害、防治的认识普遍不足，各级政府及相关职能部门对人为地质灾害防治的监管力度不够，社会对人为地质灾害的关注程度不高、防治意识不强。二是人为地质灾害防治的基础工作薄弱，预防和监管机制不健全，防治的责任主体不明，责任不落实。诱发人为地质灾害的责任单位和个人防治意识和责任心欠缺，有的将其防治任务转嫁给政府和相关职能部门，加重了政府及其职能部门的地质灾害防治负担；有的放任不管，将隐患留给群众，引发群众强烈不满。三是人为地质灾害防治的投入主体不明确、机制不完善，工程建设单位未按规定将人为地质灾害防治资金纳入工程概算，部分诱发人为地质灾害的责任单位和个人不愿投资治理或投资不足。四是城市建设和农村居民建房，普遍未将诱发人为地质灾害的可能因素考虑进去，超前防范意识不强。五是工程建设地质灾害危险性评估工作尚处于起步阶段，导致人为地质灾害防治的科学依据不充分，存在一定的主观随意性。这些问题不仅影响人为地质灾害的及时有效防治，影响工程安全，而且影响人民群众生命财产安全和当地经济社会和谐发展。编制和实施专门的《保山市人为地质灾害管理办法》，对于解决上述问题，对于加强人为地质灾害防治监管，普遍增强全市范围内工程建设单位和个人防治人为地质灾害的责任意识，将起到积极的促进作用：一是有利于工程责任单位和个人提高认识、加强管理、完善监测，认真落实防治措施，避免或减少人为地质灾害造成的人员伤亡和财产损失。二是有利于地质灾害行政主管部门加强对人为地质灾害防治的监管，指导工程建设单位和个人做好人为地质灾害防治工作。三是有利于明确防治的责任主体，减轻政府在防治地质灾害上的责任负担和财政负担。四是有利于促进生产、建设单位和个人正确处理好长远利益与眼前利益、自身利益与社会公众利益的关系，重视经济效益、社会效益、资源效益和环境效益的协调发展。五是有利于贯彻落实党中央、国务院和省委、省政府关于加强人为地质灾害防治的一系列工作要求。近年，国家和省对人为地质灾害防治高度重视，提出了一系列明确的工作要求。今年7月，省委副书记、常务副省长秦光荣同志专门作出了“加强对地质灾害的预报和监测，防止出现人为地质灾害”的重要批示，要求各级政府和国土资源等部门，切实加强对矿山企业、公路沿线及在建工程项目人为地质灾害防治的监管和指导工作，切实落实《地质灾害防治条例》规定的人为地质灾害防治责任。制定和实行符合保山实际的人为地质灾害防治管理办法，有利于切实落实国家和省的工作要求，维护生命财产安全。
总体上，编制和实施《保山市人为地质灾害防治管理办法》，对于有效预防和治理人为活动引发的地质灾害，切实维护人为地质灾害受损方的合法权益，全面恢复和保护地质生态环境，促进全市经济社会和谐健康发展，不仅重要，而且必要。
三、编制《保山市人为地质灾害防治管理办法》的法律法规依据
《保山市人为地质灾害防治管理办法》的编制，主要依据以下法律法规：
1.中华人民共和国《地质灾害防治条例》（国务院第394号令）；
2.《中华人民共和国矿产资源法》（1996年3月19日第六届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）；
3.《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（国务院第152号令）；
4.《中华人民共和国行政许可法》（2003年第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过）；
5.《云南省地质环境保护条例》（2001年7月28日云南省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）。
四、《保山市人为地质灾害防治管理办法》部分条文编制的相关依据
1.《保山市人为地质灾害防治管理办法》（以下简称《办法》）中第四条“人为地质灾害防治工作应遵循预防为主，避让与治理相结合；谁引发谁治理，谁受益谁参与治理；何时发生，何时治理；属地管理，分级负责的原则”，系根据《地质灾害防治条例》第三条“地质灾害防治工作，应当坚持预防为主、避主与治理相结合和全面规划、突出重点的原则”和第五条“……因工程建设等人为活动引发的地质灾害的治理费用，按照谁引发、谁治理的原则由责任单位承担”等相关规定制定。
2.《办法》中第五条“县级以上国土资源行政主管部门负责本行政区域内人为地质灾害防治的组织、协调、指导和监督工作。发改委、建设、环保、交通、林业、农业、水利、旅游、安监等部门按照各自职责做好有关的人为地质灾害防治工作”，系根据《地质灾害防治条例》第七条“……县级以上地方人民政府国土资源主管部门负责本行政区域内地质灾害防治的组织、协调、指导和监督工作。县级以上地方人民政府其他有关部门按照各自的职责负责有关的地质灾害防治工作”的规定制定。
3.《办法》中第八条“编制和实施土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划、矿产资源利用规划以及重大水利、交通、能源等建设工程项目规划，应充分考虑人为地质灾害防治要求，并将人为地质灾害防治规划作为其组成部分”，系根据《地质灾害防治条例》第十三条“……编制城市总体规划、村庄和集镇规划，应当将地质灾害防治规划作为其组成部分”的规定制定。
4.《办法》中第十四条“任何单位和个人在生产或建设过程中，均应采取有效措施，防止诱发地质灾害。国土资源行政主管部门有权对本行政区域内严重破坏地质环境，可能诱发地质灾害的行为进行检查。被检查单位和个人必须如实反映情况。对违反规定，严重破坏地质环境，可能诱发地质灾害，又不接受劝阻、强行生产的单位和个人，经县级以上人民政府同意，国土资源行政主管部门有权责令其停止生产、建设活动”，系根据《云南省矿产资源管理条例》第三十九条“勘查、开采矿产资源造成地质环境破坏或地质灾害的，责令限期治理，并处1万元以上10万元以下罚款；情节严重的，吊销勘查许可证、采矿许可证”的规定制定。
5.《办法》中第十六条“在地质灾害易发区内，确需水利、电力、公路、厂矿等建设项目的选址或选线，必须进行人为地质灾害勘查评价，并提交地质灾害评价报告”和第十七条“人为地质灾害勘查评价报告报省地质矿产行政主管部门批准。未经批准的地质灾害勘查评价报告，不得作为立项或设计的依据”，系根据《云南省矿山地质环境保护规定》第五条“新建、改建、扩建矿山时，提交的环境影响报告书中必须设有矿山地质环境影响评价专篇。环境影响报告书未经地质矿产主管部门同意的，环境保护主管部门不得批准”和国土资源部《关于实行建设用地地质灾害危险性评估的通知》（国土资发〔1999〕392号）的规定制定。
6.《办法》中第十八条“从事人为地质灾害勘查评价的单位，必须取得相应的资质。人为地质灾害勘查评价的申请和审批按国家有关规定执行”和第二十条“ 人为地质灾害勘查评价项目实行监理制度，监理工作按国家有关规定执行”，系根据《地质灾害防治条例》第三十条“承担专项地质灾害治理工程勘查、设计、施工和监理的单位，应当具备下列条件，经省级以上人民政府国土资源主管部门资质审查合格，取得国土资源主管部门颁发的相应等级的资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事地质灾害治理工程的勘查、设计、施工和监理活动，并承担相应的责任”的规定制定。
7.《办法》中第二十六条“各县（区）人民政府和国土资源部门要加强对生产矿山生态环境的监督管理，严格执行生态环境影响评价制度，督促采矿权人履行生态环境保护的责任和义务，对已经闭坑的矿山和废弃的矿井，要加强生态环境恢复治理，鼓励矿山企业增加对环境保护的资金投入，积极探索建立矿山环境保护和土地复垦履约保证金制度，实现矿业开发与环境保护协调发展”，系根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三十四条“关闭矿山报告批准后，矿山企业应当完成下列工作：（二）按照批准的关闭矿山报告，完成有关劳动安全、水土保持、土地复垦和环境保护工作，或者缴清土地复垦和环境保护的有关费用”的规定制定。
8.《办法》中第三十四条“责任单位或当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内，向作出处罚决定的本级人民政府或其上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起的15日内，向人民法院起诉。责任单位或当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内，直接向人民法院起诉。责任单位或当事人愈期不申请复议、不起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行”，系根据《中华人民共和国矿产资源法》第四十六条“当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议，也可以依法直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行”的规定制定。
五、《保山市人为地质灾害防治管理办法》坚持的原则
1.坚持预防为主，避让与治理相结合的原则；
2.坚持按客观规律办事，从实际出发，因地制宜，讲求实效的原则；
3.坚持谁引发谁治理，谁受益谁参与治理的原则；
4.坚持何时发生，何时治理的原则；
5.坚持属地管理，分级负责的原则。
六、几个问题的说明
1.部分省市已出台了人为地质灾害防治管理办法，在人为地质灾害防治管理方面已经积累了一定的经验，为我市人为地质灾害防治管理办法的制定提供了借鉴。
2.市国土资源局组织起草征求意见稿后，书面征求了市法制局、建设局、水利局、气象局、林业局、地震局、民政局、交通局、农业局、发改委、环保局等部门和单位的意见，并根据反馈意见进行了多次讨论、修改，形成目前的文稿。
3.关于矿山地质环境和土地复垦履约保证金制度。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三十二条规定：“采矿权人在采矿许可证有效期满或者在有效期内，按照原设计实际完成相应的有关劳动安全、水土保持、土地复垦和环境保护工作，或者缴清土地复垦和环境保护的有关费用”。我市矿山地质环境的恢复治理，按照“谁破坏、谁治理”的原则，采矿权人应对其采矿行为造成矿山地质环境的破坏负责治理。但由于缺乏有效手段促使采矿权人自觉履行矿山地质环境治理义务，采矿权人采矿活动造成地质环境破坏后，通常由政府承担治理责任。而当地政府由于缺乏治理资金，以致矿山地质环境恢复治理不能落到实处，很大程度上致使矿山地质环境进一步恶化。这已成为导致我市地质环境恶化日趋严重的一个重要原因。为促使采矿权人自觉履行保护矿山地质环境义务，并承担因其采矿行为导致矿山地质环境破坏的治理责任，我市拟探索性地建立矿山地质环境保证金制度，将保证金用于人为地质灾害防治、矿山地质环境恢复和土地复垦。采矿权人只要履行了矿山地质环境影响评价报告书中的土地复垦和矿山地质环境恢复、治理任务，经验收达到要求的，矿山闭坑后，保证金及其利息将全部返还。
4.建议市政府召集有关部门研究，审定通过后以市政府文件正式公布实施《保山市人为地质灾害防治管理办法》。
二00五年十月三十一日
保山市人为地质灾害防治管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强对工程建设等人为活动引发地质灾害的管理，有效预防和治理工程建设等人为活动引发的地质灾害，切实维护因人为地质灾害受损单位和个人（以下简称受损方）的合法权益，维护社会稳定，根据《中华人民共和国矿产资源法》、《地质灾害防治条例》、国土资源部《关于实行建设用地地质灾害危险性评估的通知》及《云南省地质灾害防治管理办法》、《云南省地质环境保护条例》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的人为地质灾害防治。
第三条 本办法所称人为地质灾害，是指因工程建设等人为活动引发的危害人民生命和财产安全的山体崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降等地质灾害。
第四条 人为地质灾害防治工作应遵循预防为主，避让与治理相结合；谁引发谁治理，谁受益谁参与治理；何时发生，何时治理；属地管理，分级负责的原则。
第五条 县级以上国土资源行政主管部门负责本行政区域内人为地质灾害防治的组织、协调、指导和监督工作。市、县（区）发改委、经委、建设、环保、交通、林业、农业、水利、旅游、安监等部门按照各自职责做好有关的人为地质灾害防治工作。
各级人民政府应该对人为地质灾害防治管理工作加强领导，督促、协调有关单位和个人切实做好人为地质灾害的防治工作，避免和减少人为地质灾害造成的损失。
第六条 任何单位和个人都有保护地质环境、防治人为地质灾害的义务；有权对严重破坏地质环境，人为诱发地质灾害的行为进行检举。
第二章 人为地质灾害预防
第七条 各级人民政府、国土资源行政主管部门应采取多种方式，宣传人为地质灾害及其防治知识，引导广大干部群众正确认识人为地质灾害，掌握科学的预防和救护方法。
第八条 编制和实施土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划、矿产资源利用规划以及重大水利、交通、能源等建设工程项目规划，应充分考虑人为地质灾害防治要求，并将人为地质灾害防治规划作为其组成部分。
第九条 在地质灾害易发区内进行工程建设应当在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估，并将评估结果作为可行性研究的组成部分。
第十条 对评估认为可能引发地质灾害或者可能遭受地质灾害危害的建设工程，应当配套建设地质灾害治理工程。地质灾害治理工程的设计、施工和验收应当与主体工程的设计、施工、验收同时进行。配套的地质灾害治理工程未经验收或者经验收不合格的主体工程不得投入生产和使用。
第十一条 工程项目业主、物业管理及管养单位负责各自工程项目建设期和竣工使用后人为地质灾害的监测，提供工程建设活动中防治人为地质灾害工程措施和监测的资料，并将监测结果按项目类别及时报当地国土资源行政主管部门备案。
第十二条 经勘查可能造成人员伤亡或者重大财产损失的区域，国土资源行政主管部门应及时报请县级以上人民政府将其划为地质灾害危险区，批准后由当地人民政府或责任单位在该危险区周围予以公告或设立明显的警示标志。任何单位和个人不得破坏或擅自移动防治地质灾害的标志、设施。
在地质灾害危险区内禁止下列行为：
（一）在崩塌危险区内削坡、炸石和露天采矿；
（二）在滑坡危险区内削坡、堆放渣石和弃土；
（三）在地面沉降危险区内抽取地下水；
（四）在地面塌陷危险区内采砂、取土；
（五）在泥石流危险区内采伐林木、堆放渣石和弃土；
（六）各类危险区内从事任何工程建设及其他可能诱发地质灾害的活动。
第十三条 在地质灾害易发区内新建或扩建矿山，必须进行地质灾害危险性评估，在编制开发利用方案时要充分考虑采矿活动对地表建筑、水体等的影响，应设置必要的保护预防措施。矿山在投产前编制的井上、井下对照图应准确标明采矿区范围内的重要道路、学校、工厂、城镇、居民点、水体等，以指导矿山今后的采矿活动。
第十四条 任何单位和个人在生产或建设过程中，均应采取有效措施，防止诱发地质灾害。国土资源行政主管部门有权对本行政区域内严重破坏地质环境，可能诱发地质灾害的行为进行检查。被检查单位和个人必须如实反映情况。对违反规定，严重破坏地质环境，可能诱发地质灾害，又不接受劝阻、强行生产的单位和个人，经县级以上人民政府同意，国土资源行政主管部门有权责令其停止生产、建设活动。
第十五条 县级以上国土资源行政主管部门在矿产资源开发利用年度监督检查中要将是否引发地质灾害及人为地质灾害治理情况作为重要的监督检查内容。
县级以上国土资源行政主管部门在矿山资源开发利用年检中发现矿业权人在开发过程中诱发人为地质灾害，威胁人民群众生命财产的，责令其限期整改。未整改或整改后仍不合格的，确定为年检不合格。
第三章 人为地质灾害勘查评价
第十六条 在地质灾害易发区内，确需水利、电力、公路、厂矿等建设项目的选址或选线，必须进行人为地质灾害勘查评价，并提交地质灾害评价报告。
第十七条 人为地质灾害勘查评价报告按规定报有权批准的国土资源主管部门备案核准。未经备案核准的地质灾害勘查评价报告，不得作为立项或设计的依据。
第十八条 从事人为地质灾害勘查评价的单位，必须取得相应的资质。人为地质灾害勘查评价的申请和审批按国家有关规定执行。
承担人为地质灾害勘查评价项目的单位，必须经省以上国土资源行政主管部门办理勘查评价项目登记手续。
第十九条 对已经发生或可能发生的重大人为地质灾害，当地人民政府和勘查单位应责成当事企业或个人采取相应措施进行预防和治理。
第二十条 人为地质灾害勘查评价项目实行监理制度，监理工作按国家有关规定执行。
第二十一条 人为地质灾害勘查评价报告及有关资料，按照有关规定办理汇交手续。
第四章 人为地质灾害处置
第二十二条 当地人民政府、国土资源行政主管部门接到人为地质灾害报告后，应立即组织相关人员进行人为地质灾害的调查核实，及时动员、组织受到人为地质灾害威胁的群众转移、疏散到安全地带，并及时将人为地质灾害情况和处理情况报上级人民政府及国土资源行政主管部门。
第二十三条 当地人民政府应于人为地质灾害发生后15日内对受损方的受损情况及责任进行调查，初步明确责任单位，出具人为地质灾害调查报告，并由人为地质灾害发生地的县级以上人民政府、国土资源主管部门负责组织专家对人为地质灾害的成因进行分析论证后认定责任单位。人为地质灾害调查报告应包括人为地质灾害发生的具体时间、地点、受损情况等内容。
第二十四条 责任划分后，责任单位应根据受损情况对受损方进行赔偿。对人为地质灾害治理责任认定结果有异议的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十五条 因生产或工程建设等人为活动引发的地质灾害的治理费用，按照“谁引发、谁治理”的原则由责任单位承担。两个责任单位造成人为地质灾害的，按照过错分担治理责任。
第二十六条 各级人民政府、国土资源部门要加强对生产矿山生态环境的监督管理，严格执行生态环境影响评价制度，督促采矿权人履行生态环境保护的责任和义务，对已经闭坑的矿山和废弃的矿井，要加强生态环境恢复治理，鼓励矿山企业增加对环境保护的资金投入，积极探索建立矿山环境保护和土地复垦履约保证金制度，实现矿业开发与环境保护协调发展。
第二十七条 人为地质灾害治理责任包括以下内容：
（一）提供人为地质灾害治理所需经费；
（二）制定或委托制定人为地质灾害治理方案；
（三）向有关部门报送人为地质灾害治理方案；
（四）承担或委托承担人为地质灾害治理工程。
治理责任人拟定的人为地质灾害治理方案，应当符合国家规定的人为地质灾害治理工程设计规范，按规定的程序报市国土资源行政主管部门审批。
第二十八条 人为地质灾害造成财产损害的，按照赔付价值与受损价值对等的原则进行赔付。能恢复受损物原状的，由责任单位恢复受损物原状。不能恢复受损物原状的，由责任单位赔偿。
第五章 奖励与处罚
第二十九条 对在保护地质环境、防治人为地质灾害工作中作出显著成绩的单位和个人，由各级人民政府给予表彰和奖励。
第三十条 违反本办法第十二条规定，擅自在地质灾害危险区进行采矿、削坡、炸石等诱发地质灾害活动的，由各级人民政府、国土资源行政主管部门依照相关法律法规进行处理。
第三十一条 勘查单位未领取地质灾害勘查资质证书而进行人为地质灾害勘查评价的，报省级国土资源行政主管部门依照国家规定进行处理。
第三十二条 违反本办法第十二条规定，破坏或擅自移动防治人为地质灾害的标志、设施的，由县级以上国土资源行政主管部门责令其限期恢复原状。
第三十三条 拒绝、阻碍地质灾害防治管理工作人员进行检查，或者在被检查时弄虚作假的，必须令其改正；违反治安管理规定的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理；触犯刑律的，由司法机关追究刑事责任。
第三十四条 责任单位或当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起60日内，向作出处罚决定的本级人民政府或其上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起的15日内，向人民法院起诉。责任单位或当事人也可以在接到处罚通知之日起90日内，直接向人民法院起诉。责任单位或当事人愈期不申请复议、不起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
第三十五条 地质灾害防治管理及相关部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十六条 本办法执行中的具体问题，由市国土资源行政主管部门负责解释。
第三十七条 本办法自2006年1月1日起施行。
