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政府采购投诉处理决定亟须规范/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 03:28:05  浏览:8172   来源:法律资料网
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政府采购投诉处理决定亟须规范

作者:谷辽海
来源:经济参考报
发表时间:2006年2月22日
(本文原始出处:谷辽海所著的《法治下的政府采购》)

政府采购投诉处理决定是行政主体根据投诉人的申请,为解决采购人、代理机构与供应商之间在货物、工程和服务的采购过程中所发生的争议,而由行政主体(即我国各级财政机关)就政府采购争议事实的认定、实体法及其程序法的适用,通过对当事人和相关事实的调查,在证据确凿、事实清楚的前提下,适用相关法律法规,并参照行政规章,依法作出书面裁决的具体行政行为,是我国各级财政机关在政府采购实践中运用最为广泛的执法手段。

《政府采购法》实施三年来,从中央到地方,各级财政部门处理了大量的政府采购投诉案件。然而,目前的政府采购投诉处理决定参差不齐,五花八门,带有普遍性的问题,不是“缺斤少两”,就是轻描淡写,必备要件残缺不全,很少将投诉意见和争议焦点全面反映在投诉处理决定中,我们几乎看不到行政主体运用证据和法律,对投诉意见逐一进行阐述、肯定和否定。

投诉处理决定作为具体行政行为,其所具有的法律特征有:其一,行政机关对与政府采购行政管理相关的民事纠纷作出行政裁决。需要说明的是,该民事纠纷与政府采购合同的履行无关,但与政府采购行政管理活动密切相关,主要是采购主体与供应商在合同缔结过程中所发生的争议。由于现行法律明确将政府采购合同确定为民事合同,故政府采购当事人之间的争议应该属于民事纠纷,合同签订后,履行过程中所发生的争议应该适用《合同法》,故这里也就排除了行政主管的范围,而应由法院或仲裁机构处理;但在书面合同签署之前,缔结过程中所发生的争议应属于财政机关处理。其二,各级财政部门是政府采购活动争议行使管辖权的行政主体。没有《政府采购法》的专门授权,其他任何行政主体均不能成为政府采购争议裁决的执法主体。其三,行政裁决是各级财政部门行使行政裁决权的活动,一旦作出投诉处理决定即具有公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。而不管纠纷当事人是否同意或者是否承认,都不会影响投诉处理决定所应有的法律效力。对此,相对人如果不服的,只能申请行政复议或提出行政诉讼。

由于投诉处理决定是一种可诉的具体行政行为,为了经得起司法审查,行政主体所实施的投诉处理决定应该具备相应的内容和形式要件,必须符合一定的要求。投诉处理决定分别由首部(制作机关、文种名称、编号、各方当事人的基本情况、案由、审查结果等)、正文(事实、理由、处理结果)和尾部(交待有关事项、签署、日期、用印、附注说明)三部分组成。任何一种法律文书都有其明确的法定内容。解决实体问题的文书,应以相关的实体法为依据;解决程序问题的文书,应以相关的程序法为依据。在首部,应具备当事人各方的基本情况,投诉人申请事项、案情事实等部分内容,而这些内容都有法定的要求和写明的要素。案件由来、审查机构和方式应该明确,从而便于人们了解该案在行政审查程序上是否合法。正文部分应该写明发生争议的内容,争议的相关事实和证据,争议的事实,一般应先概况写明投诉人所提出的对采购过程异议的主要内容及相关证据,被投诉人即采购主体对供应商的质疑答复意见及相关证据。由于目前我国实践中将质疑程序作为前置程序,相关的行政规章也有明确规定,尽管笔者曾经在多篇文章中存有异议也质疑过多次,说明政府采购救济途径中的质疑程序非法定的必经程序。这一点,笔者认为,还须引起行政主体的足够重视。

不同意见均应该反映在投诉处理决定中。在五彩缤纷的政府采购案件中,当事人之间、当事人与行政主体之间,都有可能存在相反或不完全一致的看法。这些不同的观点在投诉处理决定中应该有所体现。对一些争执的焦点要准确地予以记载并进行分析、说明,为明确是非曲直提供事实基础。现在许多行政主体对自己不利的以及争议焦点没有如实地反映在其处理决定书中。对于一些分歧和争执不能采取回避的态度,而应该充分运用事实和法律进行论证和辩驳,增强具体行政行为的说理性,以反映解决问题的透明度。

争议发生的时间、地点、内容、情节和因果关系等在正文中交待清楚。由于法律明确规定,行政主体在行政诉讼案件中承担举证责任,故在投诉处理过程中,首先应该有思想准备,对每段事实的认定,均须有足够的证据以及法律依据作为支持。认定事实一定要注重证据,包括书证物证,当事人陈述,证人证言,勘验笔录、现场笔录、鉴定结论、视听资料、电子证据,等等。在理由部分尤须注意的是,行政主体一定要依据相关的法律法规条款,以及参照的行政规章条款;应搞清楚不同法律的层级效力,在法律法规都没有规定的情况下,才允许适用行政规章。在援引法律法规、行政规章时,必须说明具体所适用的条款,而不能笼统地说依照某法律的有关规定。

总之,投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证,有的放矢,阐明事理。所阐述的理由,论点和论据之间应该自然衔接,合乎事理,恰如其分,使事实和理由相一致,结构严谨清晰,表达准确,说服力强,令人信服。

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文最初来源于谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》,本次发表时经过作者删节)

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国务院农村综合改革工作小组、财政部、教育部、农业部关于进一步做好清理化解农村义务教育债务工作有关问题的通知

国务院农村综合改革工作小组 财政部 教育部等


国务院农村综合改革工作小组 财政部 教育部 农业部关于进一步做好清理化解农村义务教育债务工作有关问题的通知

国农改[2011]4号


各省、自治区、直辖市、计划单列市农村综合改革领导小组办公室、财政厅(局)、教育厅(教委、局)、农业厅(委员会、局),新疆生产建设兵团农村综合改革领导小组办公室、财务局、教育局、农业局,农业部农垦局、国家林业局计资司:

2007年12月全国启动农村“普九”化债试点工作以来,各地及有关部门积极行动,精心组织,扎实推进化债工作。到2009年底,内蒙古等首批14个试点省(自治区)和新疆维吾尔自治区完成了中央提出的化债目标任务。为全面考核化债任务完成情况、客观评估化债工作成效,2009年4月和2010年5月,国务院农村综合改革工作小组(以下简称工作小组)委托财政部组织有关省、自治区财政监察专员办事处对上述15个省(自治区)的化债工作进行了考核验收。从考核验收情况看,各地认真贯彻落实中央有关化债政策,较好地完成了化债目标任务,但一些地方也存在化债政策落实不到位、基础工作薄弱、学校财务管理不规范等问题,需要认真整改。为切实做好整改和下一步的清理化解农村义务教育债务工作,经研究,现将有关事项通知如下:

一、切实做好债务清理核实和审计锁定工作

严格清理核实和审计锁定债务是做好债务偿还工作的基础和前提。从考核验收情况看,凡是清理核实和审计锁定工作做得扎实的地方,化债工作就推进顺利,就很少出现违规违纪现象;而发现较多问题的地方,大都与清理核实和审计锁定工作不扎实有关,其原因主要是没有贯彻落实中央化债政策中关于严格清理核实和审计锁定债务的要求,没有按规定程序清理核实和审计锁定债务。有的地方边清理边化解,结果欲速不达;有的地方只进行了县级审计,没有开展省级抽查,造成债务“虚胖”;有的地方债务公示不到位,债务锁定没有落实到债权人,造成偿债困难或违规违纪问题。为此,各地及有关部门要提高认识,认真落实债务审计政策,严格审计程序,狠抓审计锁定工作。一是必须遵循先审计锁定再偿还债务的化债工作程序;二是县级审计要覆盖所有农村中小学校、乡镇、村级组织和国有农(林)场等单位的农村义务教育债务,必须把所有债务锁定落实到每一个债权人;三是各地要在县级审计的基础上,组织省级范围内的交叉审计,省级抽查审计的债权人数或债务额不得低于本地总数的40%。

二、认真履行筹资偿债责任

按照《中华人民共和国义务教育法》的有关规定,我国义务教育实行省级人民政府统筹规划实施、县级人民政府为主管理的体制。相应地,农村义务教育化债工作也要求“省级人民政府负责组织,县级人民政府具体实施”,大多数地方都做到了。但在考核验收中也发现个别地方没有认真履行相关责任,出现了中央补助增加了而省级筹资减少了、省级补助增加了而县级筹资减少等筹资工作的“上进下退”问题;个别省份对县级筹资和偿债工作支持不力,监管不严,出现了县级偿债工作中的弄虚作假现象。为此,要重申,各地及有关部门要严格按照“谁举债谁负责”的原则要求,认真执行批复的化债实施方案,切实履行化解农村义务教育债务的筹资责任,足额安排应由本级政府和本部门承担的偿债资金,不得“上进下退”,随意减少本级筹资额度、缩减偿债规模。

三、妥善处理和使用化债特设专户结余资金

从考核验收情况看,一些地方在完成偿债任务后县级财政专项转移支付资金化债特设专户中还余有一定数量的资金。对这些资金,要视具体情况进行分类处理,按规定用途使用,确保资金安全有效。现提出以下处理办法:一是对垫付资金的处理。在上级财政补助资金未到位、由本级财政通过垫付资金完成化债任务的地方,在上级财政补助资金到位后,经省级财政和省级农村综合改革部门审核同意,可按核定后金额从特设专户中将资金转到相应账户。省级审核同意文件应抄送财政部(国库司)和工作小组(办公室)。二是对上级财政补助资金大于本地偿债额度而出现结余资金的处理。地方不得将该项结余资金从化债特设专户中转出用于化债以外的其他用途,而应继续用于化解农村义务教育其他债务和其他公益性乡村债务等。三是对审计锁定债务后,在偿债过程中因核减债务出现结余资金,以及因市县违反化债政策而扣减的资金, 由省级财政和省级农村综合改革部门统一管理并按规定重新分配,用于化解农村义务教育其他债务和其他公益性乡村债务等。

四、妥善使用协商减债方式

协商减债是地方在化债工作中创造的一种化债方式,有利于减轻政府的偿债支出,也有利于鼓励债权人继续支持关心农村义务教育发展,但在工作中对这一方式要妥善使用,规范操作,以避免出现不良后果和消极影响。为此,各省、自治区、直辖市、计划单列市要制定协商减债的统一办法,以便各市县规范操作。各地在使用协商减债方式时,要坚持平等协商和债权人自愿的原则;要有合法、完备的手续,要有债权人自愿减债的书面证明材料,并解除相关的债权债务关系;必要时,可对自愿协商减债的债权人给予适当的荣誉奖励。严禁强迫或威胁要求债权人减债。

五、做好偿债资金支付管理和遗留问题处理工作

偿债资金直接支付到债权人是偿还债务的核心环节,直接决定化债政策能否落实到位及其成效。各地要继续完善相关支付制度和办法,严格遵守支付审核程序,认真执行债权人申请和偿债资金支付审核制度,健全相关资金支付手续,确保不留隐患。债权人领取偿债资金时,要签字确认解除债权债务关系。债权人委托别人代领偿债资金的,代领人要出具委托书和身份证明。债权人发生变动时,有关方面和发生债权变动的当事人要出具有关证明。对因债权人外出、死亡或其他特殊原因联系不上债权人而无法偿还的情况,要努力与债权人直系亲属联系,并通过媒体进行公告,保留一定的支付期限。具体办法由各省、自治区、直辖市、计划单列市统一制定。另外,对一些地方建校用地租赁费由于缺乏资金来源而形成的债务,由地方政府结合本地实际,协调教育、农业等有关部门统一研究解决。

六、做好化债后的相关账务处理和资产管理工作

账务处理是化债的一项重要基础工作,也是考核各地化债工作成效的一项重要指标,各地一定要按照科学化精细化管理的要求做实做细。支付偿债资金或进行协商减债时,化债主管部门要将债权人手中的原始债权凭据收回,进行销号,并及时通知有关债务单位。债务单位要按照财务管理有关规定进行债务销账处理,不得继续保留负债账务,并做到账实一致。化债任务完成后,各地及有关部门要将化债资料装订成册,分类归档,妥善保管,并做到纸质档案和电子档案同时保存,以备核查。

20世纪80、90年代在农村普及九年制义务教育以来,各地不断加大对农村中小学基本建设投资力度,形成了较大规模的学校资产,这是一笔宝贵的财产。近年来,由于农村中小学校布局调整和农村生源减少,导致部分学校资产闲置。债务偿还以后,一方面要做好账务处理,另一方面地方政府及教育、农业部门和村级组织要切实加强学校资产管理,减少资产闲置,避免学校倒塌损毁和资产流失。要在妥善处理产权关系的基础上,把闲置校舍与农村学前教育发展、农村成人文化继续教育、村支部活动室和村级公共服务设施建设等结合起来,最大限度地盘活闲置校产,避免资源浪费和重复建设。

七、加强农村中小学财务管理

农村义务教育经费保障机制改革实施以来,农村义务教育投入大量增加,经费管理制度框架不断完善。但是,由于长期以来农村中小学预算财务管理基础较为薄弱等原因,一些地区农村中小学财务管理工作亟需进一步加强。从考核验收情况看,一些地区农村中小学财会基础工作依然比较薄弱,内控制度不健全,财务人员素质参差不齐,变动频繁,未经专业培训,无证上岗、教师兼职做财会工作的现象较为普遍,影响了化债工作的顺利推进。为此,要切实加强农村中小学预算和财务管理,夯实学校财会基础工作,加强农村中小学校会计人员队伍建设,按规定配齐财会人员,加强财务专业培训,提高财务管理水平。

八、严格防控农村中小学校新债

近年来,各地在化解农村义务教育旧债的同时,也积极探索防控新债的相关政策措施和制度办法,取得了一定进展。但从考核验收情况看,一些地方农村义务教育新债仍时有发生,对农村义务教育和农村经济社会的持续健康发展产生了不利影响。各地要从经济社会发展大局出发,切实防控农村义务教育新债。要科学制定和实施农村义务教育中长期发展规划,学校基本建设要与政府财力水平相适应;要建立健全农村中小学建设项目审批制度,严格审批程序和审批标准;要严格控制出台各种新的教育达标、升级、评优和超规模建设的文件;要落实农村义务教育经费保障机制改革政策,增加农村义务教育经费投入。要实行农村中小学校新债责任追究制,坚决制止通过向村级组织和农民借债搞学校建设的行为。要加强农村中小学预算和财务管理,提高学校财务管理水平。要加强对已发生的农村义务教育新债的管理,建立台账。

九、切实加强对农村义务教育化债工作的监督检查

为确保偿债资金的规范、安全和有效,各级农村综合改革领导小组办公室、财政、教育、农业等部门要密切配合,建立健全事前、事中、事后相结合,常规检查和不定期抽查相结合的全方位监督体系和制约机制。要严肃工作纪律,对弄虚作假、虚报冒领、截留挪用、套取补助资金、造成资金损失及继续盲目搞建设、上项目、借新债的行为,要追回补助资金,按照有关规定追究直接责任人和有关领导的责任;涉嫌犯罪的,移交司法机关处理。



最高人民法院研究室关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复
1992年1月27日,最高法院研究室

广东省高级人民法院:
你院(1990)粤法刑一文字第35号《关于律师参与第二审和复核诉讼活动遇到的几个问题的请示报告》收悉。经研究,答复如下:
一、对于你们提出的第一个问题,同意你院的意见,即第二审人民法院在法定期限内提前审结案件,但在宣判之前判决或者裁定尚未发生法律效力期间,被告人可以委托律师为他辩护。律师接受被告人的委托后,可以阅卷。
二、对于你们提出的第二个问题,同意你院的意见,即第二审人民法院收案后,经审理在法定期限内提前结案,并已宣判,判决或者裁定即发生法律效力。如果被告人委托的律师由于种种原因(如路途远)未能在宣判前阅卷的,人民法院对律师提出的阅卷要求,不予准许。当然,法院应当在结案前通知律师到庭阅卷,律师也可以根据他不能在宣判前阅卷的情况,向法院申请延期宣判,法院应当在不影响法定结案的时间内予以考虑。
三、对你们提出的第三个问题,我们认为,死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中,律师可否参加诉讼活动的问题,法律没有规定,因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。

附:广东省高级人民法院关于律师参与第二审和复核诉讼活动几个问题的请示报告 〔1990〕粤法刑一文字第35号
最高人民法院:
我们在审理第二审案件过程中,遇到以下三个问题,特请示如下:
一、第一审判决后,被告人不服提出上诉,但并未提出委托律师为其辩护。第二审人民法院收案后经审理已在法定期限内提前结案。在宣判前,被告人或其亲属(经被告人同意)又决定请律师担任其辩护人。律师受被告人委托后,到第二审法院查阅该案的材料。第二审人民法院是否应予以准许?有的案件准许了,并告诉他要抓紧看材料和写出辩护词送来,以便配合严打斗争,从快处理,而律师却很有意见,说时间不够或不尊重他,有的律师甚至迟迟不将辩护词送来。我们认为,在当前“从重从快”严惩严重危害社会治安的犯罪分子过程中,第二审人民法院虽在法定期限内提前审结案件,但在宣判之前判决或裁定还未发生法律效力。在这期间,被告人除了自己行使辩护权外,还可以委托律师为其辩护。律师接受被告人的委托后,有权阅卷。故第二审人民法院应当让律师查阅所承办的案件材料,了解案情。这是被告人的一项基本权利,应当受到保护,与“从重从快”方针并不矛盾,但律师应当抓紧阅卷和尽快提交辩护词给法院,以利于配合“严打”。
二、第一审判决后,被告人不服提出上诉,并在案件未作出裁判前委托律师为其辩护。第二审人民法院收案后,经审理在法定期限内提前结案,并对被告人作了宣判,判决或裁定即发生法律效力。但被告人所委托的律师由于种种原因(如路途远)未能在宣判之前来阅卷,在判决或裁定已发生法律效力后仍提出要阅卷。第二审人民法院是否应予以准许?我们认为,律师要求阅卷时,判决或裁定已发生法律效力的,表明第二审诉讼活动已经结束。故告诉他第二审诉讼活动已结束,不能准许其要求。
三、同一案件中有几个被告人,其中有一被告人被判处死刑(包括死缓),其他被告人分别被判处徒刑。第一审宣判后,被告人在法定上诉期限内均未提出上诉。第一审法院依照死刑复核程序报请高级人民法院复核。在死刑复核期间,几名被告人均请律师担任其辩护人。律师接受其委托后,分别来法院要求阅卷,法院是否予以准许?我们认为,对于被判处死刑的被告人委托律师为其辩护的,律师要求阅卷予以准许。因为在死刑复核期间,对于被判处死刑的被告人来说,该判决仍未发生法律效力,他有权委托律师为其辩护。但对于被判处徒刑的被告人来说,由于在法定上诉期限内未提出上诉,对其所作出的判决已发生法律效力。因此,不能准许其委托律师在该案处于死刑复核期间担任其辩护人。因而也就不许其律师阅卷。
以上意见是否正确?请予以复示。
1990年12月15日



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