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“财政部两次当被告案”引起的思考/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 12:11:22  浏览:9670   来源:法律资料网
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“财政部两次当被告案”引起的思考

来源于:北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn

2006年3月22日,《经济参考报》以“政府采购起争议,财政部两当被告”为标题,报道了一周内两起投诉供应商与国家财政部行政争议案。一是北京中乐华建科技有限公司(以下简称中乐公司)对国家财政部不受理政府采购投诉案件而提起的行政诉讼案件,一是北京北辰亚奥科技有限公司(以下简称亚奥公司)对国家财政部驳回投诉处理决定不服而提起的行政诉讼案件。对于前者,财政部认为,政府采购项目尚未达到限额标准,也未列入政府采购目录,因而不能适用《政府采购法》,故不予以受理;而中乐公司认为,竞争性谈判方式不能事先计算出价格总额,也就不存在限额标准的问题。对于后者,财政部认为,中标供应商的资质,基本符合招标文件的要求,有评标专家审查,所提供的证明材料有效,因而认定亚奥公司的投诉无效;而亚奥公司认为,投标材料不符合招标文件要求,且在投标日期截止后递交的。

就报道中的争议事实,笔者想谈一下两起案件引发的思考。需要说明的是,笔者没有受任何一方的委托,不站在任何一方的立场,也没有看到任何一方的卷宗材料。

案例一,原、被告双方的陈词都有一定的法理根据。政府采购的限额标准通常是选择不同采购方式和是否纳入集中采购的依据,但不能作为是否属于政府采购的判断根据。一般来说,是否达到限额标准是采用公开招标还是非公开招标、集中采购还是分散采购的依据。采购人如果是各级国家机关、事业单位和团体组织,使用了财政性资金采购货物、工程和服务,就属于政府采购,但我国目前法律在适用范围方面存在着严重缺陷,即使主体、客体和资金来源都符合政府采购的特征,但如果是采购目录以外、未达到采购限额标准的采购对象,依照现行法律就不认为是属于政府采购。因此,笔者认为,不论是原告还是被告,所提出来的理由都有一定的法理根据。但依据现行法律,争议的政府采购诉讼案件对于原告是非常不利的。换言之,原告很难依据我国政府采购法获得权利救济。因为不论适用什么样的采购方式,都要以现行法律的适用范围作为依据。在此前提下,才考虑竞争性谈判的适用情形。但是,财政部不受理投诉案件也是缺乏法理根据的。因为财政部是财政资金的主管机关,如果采购人是中央国家机关,使用财政资金采购货物、工程和服务,作为同级的财政机关应该享有监督和审查采购行为是否合法的权力。故财政部门应该受理供应商的投诉,经过审查后,如果认为现行法律不能适用,可以作出驳回投诉的处理决定。但是,财政部对于投诉供应商不予以受理,不符合行政法的基本原则。

案例二,从报道的事实来看,这是一起由社会中介机构也就是招标公司代理的政府采购案件。这类社会中介机构是以获取高额利润为目标的,也是商业贿赂高发的场所,他们所聘请的评标专家能否站在第三者的公正立场来选择适格供应商呢?这是需要财政部门认真思考和审查核实的。一般来说,如果专家与委托人存在着利害关系,专家的费用是委托人支付的。那么,评标结果即使是客观公正的,也不应该予以采纳。这是从法理上来说的。但是,我国的《招标投标法》却允许这种不合理现象存在。这一方面为商业贿赂提供了合法的交易机会。另一方面,如果评标专家认为,中标供应商所提供的材料符合招标文件要求,对于投诉供应商来说,无形之中就增加了救济的难度。当然,财政部毕竟没有受任何一方的委托,完全可以站在第三方立场,依据法律授予的公共权力,对于投诉材料进行客观公正审查。由于《招标投标法》与《政府采购法》存在着严重的冲突,两部法律不可能同时适用,依据前一部法律审查结果可能是合法的,但根据后一部法律可能就是违法的。由于两部法律在信息披露、供应商资格审查、招标程序、废标条件、法律责任、救济途径等方面存在着严重的冲突。因此,即使被告完全站在客观公正立场来审查采购行为的合法性,如果依据不同的法律也会得出不同的结果。由此可见,我们如果依据投诉供应商的投诉理由,将会有两种截然不同的结局。

综观前述,两起政府采购投诉而引起的行政诉讼案件,由于存在着立法缺陷和两部法律的严重冲突,不论是原告还是其它供应商,靠现行法律来有效保护自己的合法权益均有一定的难度。就前述两起案件来说,被告即使能够利用法律的冲突和缺陷而胜诉,也是一个令人深思的问题。作为全国政府采购活动的主管机关和监督部门,比任何人、任何部门都清楚现行法律所存在的严重问题,政府采购的主要方式就是公开招标,但《政府采购法》却没有公开招标程序和适用情形;竞争性谈判方式存在着许多的“黑洞”,但财政部至今没有出台一部行政规章来规范这种采购方式;两部法律处处存在着冲突和对供应商的陷阱,但《政府采购法》实施三年多来,财政部至今没有公开提出修改和完善法律的建议。就行政和司法救济途径来说,财政部门与各级法院之间是“锅碗”关系,法院所有的经费来源于财政部门,即使原告有充分的事实和法律根据能够胜诉,比如前面提到的后一个案件,然而司法机关与一方当事人即财政部门存在着直接利害关系的情况下,人民法院如何能够保证客观公正审理案件?这也是值得我们大家深思的问题。


2006年04月09日于北京

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所 高级律师)
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济南市人民政府办公厅关于印发济南市内部审计工作规定的通知

山东省济南市人民政府办公厅


济南市人民政府办公厅关于印发济南市内部审计工作规定的通知




各县(市)、区人民政府,市政府各部门:
  《济南市内部审计工作规定》已经市政府同意,现印发给你们,望认真遵照执行。

济南市人民政府办公厅

二O一一年六月十日



济南市内部审计工作规定

  第一条 为加强内部审计工作,规范内部审计行为,建立健全内部审计工作制度,根据《中华人民共和国审计法》、《山东省内部审计工作规定》(省政府令第220号)等法律、法规和规章,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 内部审计是指独立监督和评价本单位及所属单位财政收支、财务收支、经济活动的真实合法和效益的行为。
  第三条 我市行政区域内的国家机关、金融机构、企业事业组织、社会团体以及其他单位,应依照有关法律、法规和规章,建立健全内部审计制度,开展内部审计工作。
  第四条 市、县(市)区审计机关负责辖区内部审计工作的业务指导和监督,主要履行下列职责:
  (一)组织实施相关法律、法规,制订内部审计工作制度;
  (二)指导内部审计机构和人员依法开展内部审计工作,支持内部审计机构、内部审计人员依法履行职责;
  (三)制止纠正内部审计不合法行为,责令限期改正并追究当事人责任;
  (四)监督有关部门和单位按照规定建立健全内部审计工作机制;
  (五)考核、评价内部审计工作质量,对内部审计完成的审计项目有重点地进行质量检查和评估;
  (六)总结推广内部审计先进经验,对内部审计工作成绩显著的单位和个人给予表彰奖励;
  (七)维护内部审计人员正当合法权益,发现单位负责人或者被审计单位打击报复内部审计人员的,应及时制止,并对其批评教育,责令改正;拒不改正的,提请该单位的上级机关或者纪检监察机关依法依纪追究责任;
  (八)指导、监督和管理内部审计(师)协会依照法律、法规和章程履行职责;
  (九)法律、法规规定的其他职责。
  第五条 各级内部审计(师)协会是内部审计行业的非营利性社会团体法人,依照国家有关规定和审计机关赋予的职责进行行业自律管理。
  第六条 下列单位应设立独立的内部审计机构:
  (一)国家出资的独资和控股金融机构;
  (二)上市公司;
  (三)国家出资的独资和控股企业;
  (四)法律、法规规定的其他应设立独立内部审计机构的单位。
  前款规定以外的单位,可以根据需要设立内部审计机构或者配备内部审计人员。有内部审计工作需要但不具有设立独立的内部审计机构条件和人员编制的单位,可以授权本单位内设机构履行内部审计职责。
  第七条 设立内部审计机构的单位,应配备与本单位业务相适应的内部审计人员。内部审计人员应具备法律、法规和规章规定的条件。内部审计机构负责人应具有审计师或者其他相关专业中级以上专业技术职务任职资格,并从事审计、会计或者相关工作3年以上。
  第八条 内部审计人员应依法履行职责,客观公正、实事求是、廉洁奉公;保守内部审计工作中知悉的国家秘密和商业秘密。
  第九条 净资产1亿元或者资产总额6亿元以上的单位,应设立审计委员会。审计委员会成员应熟悉审计、财务、管理和本单位主要业务等方面专业知识并具备相应业务能力。审计委员会主任应由单位主要负责人、总审计师或者外部董事担任。
  第十条 内部审计机构在本单位主要负责人或者董事会、股东会等权力机构(以下统称权力机构)的领导下开展工作,本单位有关内设机构和所属单位及个人不得拒绝和阻碍。
  第十一条 单位主要负责人或者权力机构应支持内部审计工作,保证内部审计机构或者内部审计人员依法履行职责,及时协调解决工作中遇到的问题。内部审计机构履行职责所需经费,应当列入本单位预算,予以保证。
  第十二条 内部审计机构或者内部审计人员主要履行下列职责:
  (一)对本单位及所属单位的财政收支、财务收支及其有关经济活动情况进行审计;
  (二)对本单位及所属单位的基本建设工程、重大技术改造、大项修理项目等的立项、预算、决算和竣工交付使用情况进行审计;
  (三)对本单位及所属单位的资产和专项基金、资金进行审计;
  (四)对本单位内设机构及所属单位主要负责人履行经济责任情况进行审计;
  (五)对本单位及所属单位内部控制制度的健全性、有效性以及经济管理、风险管理和效益情况进行评审;
  (六)对本单位及所属单位开展专项审计调查;(七)根据需要选聘社会审计机构,并对其审计工作质量进行评估和核查;
  (八)承办法律、法规规定和本单位主要负责人或者权力机构交办的其他审计或者审计调查事项。
  第十三条 各单位应制定相应规定,保障内部审计机构或者内部审计人员的下列权限:
  (一)要求被审计单位按时报送生产、经营、财务收支计划,预算执行情况和决算,财务会计资料,合同、协议及其他有关文件、资料;
  (二)检查有关生产、经营和财务活动的资料、文件,检查有关的计算机系统及其电子数据和资料,现场勘察实物;
  (三)向有关单位和个人调查与审计事项有关的问题,或者责令被审计单位配合查询其在金融机构的相关存款,并取得证明材料;
  (四)经单位主要负责人或者权力机构批准,对可能被转移、隐匿、篡改、毁弃的有关财务及其他与经济活动有关的资料,予以暂时封存;
  (五)对正在进行的严重违法违规、严重损失浪费行为,作出临时制止决定,并报告单位主要负责人或者权力机构予以终止;
  (六)提出纠正、处理违法违规行为的意见及改进经济管理、完善内部控制、提高经济效益的建议;
  (七)对违法违规和造成损失浪费的单位和人员,提出给予通报批评或者追究责任的建议;
  (八)参加或者列席本单位及其所属单位涉及重大投资、资产处置、资金调度和其他重要经济管理决策等会议;
  (九)组织召开与审计事项有关的会议;
  (十)参与研究制定有关规章制度,提出内部审计规章制度,由单位审定公布后实施;
  (十一)经本单位主要负责人或者权力机构批准,公布审计结论性文件,法律法规规定的涉密事项除外;
  (十二)对本单位有关内设机构及所属单位严格遵守财经法规、经济效益显著、贡献突出的集体和个人,可以向本单位主要负责人或者权力机构提出表扬和奖励的建议;
  (十三)法律、法规和规章规定的其他权限。
  第十四条 单位主要负责人或者权力机构可以在法律和管理权限范围内,授予内部审计机构通报、警告、收缴违规资金、责令改正等权力。
  第十五条 内部审计人员在办理审计事项时,遇有下列情况之一的,应当自行回避:
  (一)与被审计单位的负责人和有关主管人员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的;
  (二)与被审计单位或者审计事项有经济利益关系的;
  (三)与被审计单位或者审计事项有其他利害关系,可能影响公正执行公务的。
  被审计单位有权申请内部审计人员回避。内部审计人员是否回避,由内部审计机构隶属单位主要负责人决定。
  第十六条 内部审计机构应制定本系统和本单位内部审计制度和业务规范。
  第十七条 内部审计机构应按规定向本单位负责人、上级内部审计机构和同级审计机关报送内部审计工作计划、报表、工作总结、统计报表及重大审计事项报告等资料,办理本单位负责人、上级内部审计机构和同级审计机关交办的审计事项。
  第十八条 内部审计机构根据上级部署和本单位的具体情况,拟定年度审计项目计划,报本单位主要负责人或者权力机构批准后实施。第十九条内部审计机构根据批准的审计项目计划,制定审计实施方案,选派内部审计人员组成审计组实施审计。
  第二十条 内部审计机构实施审计前,应向被审计单位或者有关人员送达审计通知书,遇有特殊情况,可直接持审计通知书实施审计。第二十一条审计组按照审计实施方案要求,采取审阅、监督盘点、函证、计算、调查询问等方法实施审计,收集审计证据,编制审计工作底稿。
  第二十二条 审计结束后,审计组应当提出审计组报告,征求被审计单位或者有关人员的意见,经内部审计机构负责人审定后,形成审计报告。
  第二十三条 审计报告应对审计事项、审计结果作出评价,提出纠正和处理违法违规行为的意见以及改进经济管理、提高经济效益的建议,经本单位主要负责人或者权力机构审定批准后向被审计单位出具,对其中需要限期纠正处理的违法违规行为,应同时向被审计单位下达审计决定。
  第二十四条 内部审计机构对于被审计单位或者人员的下列情形,应当提出纠正或者处理意见,提请单位主要负责人或者权力机构作出审计决定:
  (一)偷税的;
  (二)隐瞒、截留收入和利润,乱挤、乱摊成本费用的;
  (三)挤占、挪用专项资金的;
  (四)不依法设置会计账簿或者私设会计账簿,以及公款私存私放的;
  (五)编制虚假财务会计报告的;
  (六)虚报产量、产值和原材料消耗的;
  (七)浪费国家资金或者造成国家资金流失的;
  (八)违反发票和现金管理规定的;
  (九)内部控制和管理存在严重薄弱环节的;
  (十)违反财经法律、法规、规章的其他情形。
  第二十五条 在下达审计建议和审计决定后,审计组应按照有关规定进行后续审计,检查审计决定的执行和审计报告中意见、建议的采纳落实情况。
  第二十六条 对已办结的审计事项,应按照国家档案管理规定建立审计档案并加强管理。
  第二十七条 被审计单位应执行内部审计决定和审计报告意见,对审计决定或者审计报告意见有异议的,可以向内部审计机构隶属单位提出申诉,该单位应及时处理并作出答复。
  第二十八条 内部审计报告可以作为审计机关、有关部门或者社会审计机构进行相关工作的参考依据。单位在考核经济目标、兑现奖惩、任免所属单位和内设机构负责人时,应将有关审计结论作为重要依据。
  第二十九条 内部审计工作实行定期考核制度,对工作成绩优异的内部审计机构和人员给予奖励。
  第三十条 内部审计人员有下列情形之一的,所在单位应当给予通报批评;情节严重的,依法依纪给予处分,涉嫌犯罪的移交司法部门依法处理:
  (一)隐瞒审计查出的问题或者出具虚假审计报告、审计决定的;
  (二)利用职权徇私舞弊的;
  (三)玩忽职守给国家或者被审计单位造成经济损失的;
  (四)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;
  (五)违反法律、法规和规章的其他情形。
  单位负责人员指使、授意内部审计人员出具虚假审计报告的,由审计机关会同主管部门依法查处。
  第三十一条 单位负责人和其他人员对依照国家规定及本规定履行职责的内部审计人员进行打击报复的,由相关部门按照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十二条 本规定自2011年8月1日起施行。


国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局、国家计委、国家经贸委、农业部、卫生部、中华全国供销合作总社关于进一步深入开展棉花打假联合行动的通知

国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局、国家计委、国家经贸委、农业部、卫生部、中华全国供销合作总社关于进一步深入开展棉花打假联合行动的通知
国家质量监督检验检疫总局 国家工商行政管理总局 国家计委 国家经贸委 农业部 卫生部 中华全国供销合作总社
国质检联(2001)40号




各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团质量技监局、工商局、计委
(物价局)、经贸委、农业厅(局、委、办)、卫生厅(局)、供销合作社:
根据《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发〔2001〕11号)、国务院办公厅《关于继续深入开展严厉打击制售伪劣商品违法犯罪活动联合行动的通知》(国办发〔2001〕32号)和全国打假联合行动第二次电视电话会议的精神,棉花打假专项斗争由质检总局会同供销合作总社、国家计委、国家经贸委、农业部、工商总局等部门负责指导和协调。为切实将国务院关于开展棉花专项打假工作的部署落到实处,要进一步统一思想,提高认识,巩固去冬今春棉花打假成果,推动棉花打假工作向纵深发展,以保证进一步深化棉花流通体制改革的顺利进行。现将关于进一步深入开展棉花打假联合行动的有关事项通知如下:
一、加强领导、联合行动
按照国务院的统一部署,经国家质检总局、国家计委、国家经贸委、农业部、卫生部、国家工商总局、供销合作总社商议,决定成立棉花打假专项斗争部际协调小组(以下简称棉花打假部际协调小组),负责指导、协调和督查全国棉花打假联合行动。国家质检总局领导任组长(棉花打假部际协调小组成员及联络员名单附后)。棉花打假部际协调小组办公室设在国家质检总局。各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团也要成立相应的协调机构,负责指导、协调和督查本辖区棉花打假联合行动。
各级质量技术监督部门要切实负起棉花打假联合行动牵头部门的责任,做好棉花打假联合行动方案的制定、组织、协调工作。各有关部门根据各自的职能分工,各司其职,相互配合,深入开展棉花打假,治理整顿棉花流通秩序。做好棉花收购、加工企业市场准入资格的管理,加强棉花购销、加工活动的监督;大力开展对棉花收购、加工、销售环节和絮棉制品生产、销售环节的质量违法行为的监督执法工作;要完善交易规则,严格市场准入制度,加强对棉花市场价格的监督管理。指导棉农科学采摘,合理分级,挑拣异性纤维;各行业主管部门要切实加强内部质量监督管理,组织做好棉花质量自查自纠和清理整顿工作。
二、突出重点,狠抓落实
这次棉花打假联合行动分棉花打假和絮棉制品打假两大部分。棉花打假重点地区是冀、鲁、豫、苏、皖、湘、鄂、赣、新九大棉花主产区,特别是省与省的交界地区。重点打击掺杂使假、以次充好以及加工、销售活动中混等混级等严重质量违法行为,加大案件查处力度。清理整顿国家明令禁止用于棉花加工的小轧花机、土打包机。絮棉制品打假的重点场所是城乡结合部、农贸市场和絮棉制品批发市场,重点是打击将医疗废弃物、生活垃圾、工业废料、废旧絮棉制品等有毒有害、污染严重、危害人体健康的废旧物作为生产絮棉制品原料的掺杂使假行为。加强对集团购买用于公益或有偿服务的絮棉制品的质量监督。
棉花打假联合行动要发动群众、深挖案源,以抓大案要案为突破口,推动棉花专项打假斗争深入开展。
三、严格执法,加强督查
在棉花打假联合行动中,各执法部门要严格执行棉花质量监督、市场管理有关法律法规。对前一阶段立案查处尚未结案的案件,要加快审理进度,尽快依法结案。在执法办案中,做到事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法,坚决克服和纠正执法过程中以罚代刑、罚过放行或降格处理等违法违纪行为。
上级部门要加大对下级部门开展棉花打假联合行动的督查督办力度,确保打假联合行动抓出实效。各地要层层落实责任制,严格执行责任追究制度。各级执法部门对立案查处的案件要做到“五不放过”,即案情没搞清不放过,假冒伪劣商品的源头和流向没有查明不放过,制假售假责任者没有依法处理的不放过,该移送司法机关没有移送的不放过,支持与参与制假售假的国家机关工作人员没有受到追究的不放过。对那些工作不力、消极应付甚至失职渎职的要坚决按照有关规定追究责任,严肃查处。棉花打假部际协调小组将组织力量对各地的打假工作进行督查。
四、打防结合,综合治理
(一)严格执行棉花收购、加工资格认定制度。省级工商行政管理、质量技术监督等部门要按照国家关于棉花收购、加工企业资格认定的有关规定对所有棉花收购、加工企业进行一次全面检查。对未经资格认定、擅自从事棉花收购、加工的,要坚决取缔。
(二)集中打击与日常监管相结合。新棉上市后,各地质量技术监督部门、价格主管部门及专业纤维检验机构要组织力量,对棉花标准、价格等级执行情况进行检查,凡在检查中发现掺杂使假、以次充好以及收购、加工、销售活动中压级压价、抬价抢购、压抬等级重量、混等混级、成包皮棉不按规定刷唛等质量违法行为一律依法进行查处,情节严重的予以曝光,构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。各类棉花企业要加强自律,制定严格的管理制度,严格按照国家棉花标准和有关法律法规规范棉花收购、加工、销售、采购中的质量行为。
(三)各地区要加强对棉花和絮棉制品掺杂使假原料来源的治理。一是加强废棉市场监管,建立废棉质量监控和销售登记制度;二是加强医用废旧棉的管理,建立专门的销毁制度;三是加强对絮棉制品质量的日常检查,防止废旧絮棉制品和废旧衣物回收后被用于制作絮棉制品原料。
(四)逐步完善棉花公证检验制度。对大中型棉纺企业购买的原棉继续实行公证检验,维护交易双方合法利益,规范棉花市场秩序;继续做好国储棉出、入库强制性公证检验工作。

附件:棉花打假专项斗争部际协调小组成员及联络员名单
一、协调小组组长及成员
组长:李传卿(国家质检总局副局长)
成员:马占平(国家计委经贸流通司副司长)
陈国卫(国家经贸委经济运行局副局长)
吴明山(公安部三局副局长)
王先文(监察部执法监察室副主任)
刘新录(农业部种植业管理司副司长)
何昌龄(卫生部卫生法制与监督司助理巡视员)
谢 林(国家工商总局市场规范管理司副司长)
史建伟(全国供销合作总社棉麻局局长)
二、协调小组下设办公室,办公地点设在国家质检总局
办公室主任:陆 阳(中国纤维检验局局长)
办公室副主任:严冯敏(国家质检总局监督司副司长)
联络员:张显斌(国家计委经贸流通司主任科员)
陶 宇(国家经贸委经济运行局纺织处副处长)
原中波(公安部三局一处副处长)
范胜鹏(监察部执法监察室正处级监察员)
马淑萍(农业部种植业管理司处长)
郭燕红(卫生部医政司助理调研员)
陈 烨(国家工商总局市场规范管理司处长)
马思宇(国家质检总局监督司综合处处长)
徐水波(中国纤维检验局棉花质量监督处处长)
杨照良(全国供销合作总社棉麻局处长)


2001年6月22日

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