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邢台市城乡规划管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:13:41  浏览:9600   来源:法律资料网
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邢台市城乡规划管理办法

河北省邢台市人民政府


邢台市人民政府令[2012]7号



《邢台市城乡规划管理办法》已经2012年10月11日市政府第五十七次常务会议讨论通过,现予以公布,自2012年12月1日起施行。


市 长 刘大群

二零一二年十月十六日



邢台市城乡规划管理办法


  第一条 为了加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面、协调、可持续发展,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《河北省城乡规划条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内制定和实施城乡规划,在规划区内进行建设活动,适用本办法。
  第三条 本办法所称城乡规划,包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划包括总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。
  本办法所称规划区,是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要,实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中,根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。
  本办法所称一城,是指邢台市中心城区;五星,是指邢台县、沙河市、内丘县、任县、南和县。
  本办法所称中心城市规划直管区,是指邢台市中心城区以及周边的皇寺镇、会宁镇、南石门镇、羊范镇、沙河城镇、留村乡、王快镇、东汪镇、祝村镇、晏家屯镇、官庄镇、大孟村镇和豫让桥办事处等十三个乡镇办事处的行政区域范围。
  第四条 制定和实施城乡规划,应遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则,注重近期建设和长远发展、经济社会发展和生态环境保护的关系,促进资源、能源节约和综合利用,保护历史文化遗产,保持地方特色、民族特色和传统风貌,防止污染和其他公害,并符合区域人口发展、国防建设、防震减灾和公共卫生、公共安全的需要。
  城乡规划的编制,应依据国民经济和社会发展规划,并与土地利用总体规划等相衔接。
  市政府确定的重点发展区域为特定地区,其规划应纳入城镇体系规划、城市总体规划。
  第五条 县级以上政府应将城乡规划的编制和管理经费纳入本级财政预算。
  第六条 市城乡规划局负责指导全市规划工作并具体负责中心城市规划直管区的规划管理。县(市)城乡规划管理部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。
  本市实行一城五星规划统筹管理。五星县(市)规划分局,经市城乡规划局授权,负责属地县(市)城乡规划管理工作。
  市区规划分局为市城乡规划局的派出机构,协助属地政府承担本行政区域内城乡规划的有关工作。
镇、乡政府应确定相应机构或专人负责本行政区域内的规划管理工作。
  市城乡规划局可向县级城乡规划主管部门派驻城乡规划督察员,依法对城乡规划编制、审批、实施和修改进行督察。
  第七条 市、县(市)政府设立城乡规划委员会,负责审议、研究、决策城乡规划制定和实施中的重大事项。其组成人员除政府及相关行政部门负责人外,应吸收专家和公众代表参加。具体人员构成、工作职责、运作程序和表决方式由各级政府决定。
  第八条 经依法批准的城乡规划应严格执行,不得擅自修改;确需修改的,应依照法定程序和权限进行。
任何单位和个人都应遵守经依法批准并公布的城乡规划,服从规划管理。
  第九条 任何单位和个人都有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合城乡规划要求,向县级以上城乡规划主管部门查询;县级以上城乡规划主管部门应健全相关制度,畅通信息渠道,按照政府信息公开的有关规定提供相关信息。
  任何单位和个人都有权对城乡规划的制定、实施、修改和监督检查提出意见和建议,城乡规划主管部门应认真研究和采纳合理的意见和建议。
  任何单位和个人都有权向县级以上城乡规划主管部门或其他有关部门举报、控告违反城乡规划的行为,有关职能部门应及时受理,并依法组织核查、处理。
  第十条 邢台市城市总体规划由市政府组织编制,报省政府审批。
  县级市城市总体规划由县级市政府组织编制,经市政府审查后,报省政府审批。
  县政府所在地镇的总体规划由县政府组织编制,报市政府审批。
  镇总体规划和乡规划由镇、乡政府组织编制。中心城市规划直管区内的镇总体规划和乡规划,报市政府审批;中心城市规划直管区外的镇总体规划、乡规划,报属地县(市)政府审批。
  村庄规划由属地乡、镇政府组织编制。中心城市规划直管区内的村庄规划,报市城乡规划局审批;中心城市规划直管区外的村庄规划,报属地县(市)政府审批。
  第十一条 纳入城市规划建设用地范围内的镇、乡和村庄不再单独编制镇总体规划、乡规划和村庄规划;纳入镇规划建设用地范围内的村庄,不再单独编制村庄规划。
  第十二条 市、县(市)政府组织编制的总体规划,在报上一级政府审批前,应先经本级人大常委会审议,并对审议意见研究处理,反馈处理情况。
  镇、乡政府组织编制的镇总体规划、乡规划在报上级政府审批前,应先经镇、乡人民代表大会审议,并对代表的审议意见研究处理,反馈处理情况。
  村庄规划在报送审批前,应经村民会议或村民代表会议讨论同意。
  第十三条 编制城市和县政府所在地镇的总体规划,应统筹城市、县行政区域范围内的镇、乡发展布局,对区域内的资源保护和利用、各项基础设施、公共服务设施和防灾等城市安全设施布局进行综合安排。
  编制镇总体规划应按照适度集聚、节约用地、有利于农业生产、方便农民生活的要求,确定镇域内村庄布点,统筹安排与村庄相关的各类基础设施和公共服务设施、防灾等公共安全设施。
  编制乡、村庄规划应从乡村实际出发,尊重村民意愿,优先安排必需的基础设施和公共服务设施建设,体现民族、地方、农村特色,促进新农村建设。
  第十四条 规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容,应作为城市、镇总体规划的强制性内容。
  第十五条 城市、县政府所在地镇的各类专项规划,分别由城市、县政府有关部门依据总体规划组织编制,经本级城乡规划主管部门审查后,报城市或县政府审批。其他镇的各类专项规划,由镇政府组织编制,报城市或县政府审批。
  单独编制的各类专项规划应分别纳入城镇体系规划和城市、镇总体规划。
  第十六条 市城乡规划局组织编制城市控制性详细规划,经市政府批准后,报市人大常委会和省政府备案。
  县(市)政府城乡规划主管部门组织编制县级市城市及县政府所在地镇的控制性详细规划,经本级政府批准后,报本级人大常委会和市政府备案。
  市中心城市规划直管区内的镇控制性详细规划由市城乡规划局会同镇政府组织编制,报市政府批准。
  市中心城市规划直管区外的镇控制性详细规划由镇政府组织编制,报属地县(市)政府批准。
  第十七条 城市、县、区(管委会)、镇政府可组织编制重要地块的修建性详细规划;建设用地面积较大或建设位置重要的建设项目,由建设单位按城市、县城乡规划主管部门的要求,编制该项目用地范围内的修建性详细规划,报城市或县城乡规划主管部门审定。修建性详细规划审定前应在项目所在地公告不少于十日。
  第十八条 市、县政府可组织编制城市、县政府所在地的总体城市设计,也可根据需要编制重要区域、地段以及主要街道的城市设计。
  第十九条 城市、县、镇政府应根据城市总体规划、镇总体规划、土地利用总体规划和年度计划以及国民经济和社会发展规划,制定近期建设规划,报总体规划审批机关备案。
  第二十条 城乡规划组织编制机关应委托具备相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。城乡规划编制单位应在资质等级许可的范围内从事城乡规划编制工作。
  外埠规划设计单位在本市从事规划设计应向市城乡规划局履行登记备案手续。
  第二十一条 在自然生态保护区、水源地、历史文化保护区、风景名胜区等规划控制区域内从事建设活动,应取得规划许可,并应维护其自然完整性。
  历史文化名城、名镇、名村所在地县级政府应自其批准公布之日起一年内组织编制历史文化名城、名镇、名村保护规划,并根据本地实际情况安排保护资金,列入本级财政预算。
  风景名胜区应编制总体规划和详细规划。总体规划自风景名胜区设立之日起两年内编制完成。在风景名胜区保护范围内从事建设活动,应取得规划许可。
  第二十二条 城乡规划报送审批前,组织编制机关应依法将城乡规划草案予以公告,公告的时间不得少于三十日;并采取论证会、听证会或其他方式征求专家和公众的意见。
  城乡规划组织编制机关应充分考虑专家和公众的意见,并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。
  第二十三条 城乡规划组织编制机关应及时公布经依法批准的城乡规划。但依法不得公开的内容除外。
城乡规划组织编制机关可以采用设置展馆或通过网站、报刊等媒体宣传和公示依法批准的城乡规划。
  第二十四条 城乡规划组织编制机关,应适时组织有关部门和专家对规划实施情况进行定期评估,并采取论证会、听证会或媒体等方式征求公众意见。
  第二十五条 有下列情形之一的,城乡规划组织编制机关方可按规定的权限和程序修改城市总体规划、镇总体规划:
(一)上级政府制定的城乡规划发生变更,提出修改规划要求的;
  (二)行政区划调整确需修改规划的;
  (三)因国务院批准重大建设工程确需修改规划的;
  (四)经评估确需修改规划的;
  (五)城乡规划的审批机关认为应修改规划的其他情形。
  修改城市、镇总体规划前,组织编制机关应对原规划的实施情况进行总结,并向原审批机关报告;修改涉及城市、镇总体规划强制性内容的,应先向原审批机关提出专题报告,经同意后方可编制修改方案。
修改后的城市、镇总体规划,应按照原审批程序报批。
  第二十六条 乡、村庄规划有下列情形之一的,组织编制机关应组织修改:
  (一)上级政府制定的城乡规划发生变更,提出修改规划要求的;
  (二)行政区划调整确需修改规划的;
  (三)其他法律、行政法规规定确需修改的。
  修改乡、村庄规划,组织编制机关应组织论证,依照规定的审批程序报批。
  第二十七条 城市、镇总体规划已经依据法定程序修改或因实施涉及公共利益的工程建设需要修改的,有关组织编制机关应组织修改专项规划,并依照法定程序报批。
  第二十八条 控制性详细规划有下列情形之一的,组织编制机关应组织修改,并依照法定程序报批、备案:
  (一)城市、镇总体规划已经修改,对控制性详细规划控制区域的功能与布局产生重大影响的;
  (二)国家和省、市重点建设项目对控制性详细规划控制区域的功能与布局产生重大影响的;
  (三)经评估发现控制性详细规划内容存在明显缺陷的;
  (四)法律、行政法规规定需要修改的其他情形。
  第二十九条 修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图有下列情形之一的,组织编制机关应组织修改,并依照法定程序报批:
  (一)因控制性详细规划的修改导致无法按照修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图建设的;
  (二)因文物保护、地质灾害和其他涉及公共利益原因致使无法按照修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图建设的;
  (三)法律、行政法规规定的其他情形。
  审定机关应将修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图的修改原因、修改草案予以公示,公示时间不得少于十日;并采取论证会、听证会等形式听取专家和利害关系人的意见。因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应依法给予补偿。
  第三十条 城市政府应加强对城市道路以及配套基础设施建设的规划管理,按规划逐步优化城市功能结构,增加公共绿地、广场、停车场以及防灾避险场所建设。综合考虑地上地下交通、学校、医院、文体活动中心、博物馆等公益性设施建设。
  沿用地界线布置的建筑退让地界的距离应符合消防、防空、抗震、防灾、卫生等有关规定的要求,并按照规划要求与用地界线外的相邻建筑合理分摊建筑间距。
  对城市交通可能造成影响的拟建建设项目,应进行交通影响评价,对不符合道路交通安全、畅通要求的,应进行调整。
  为小区服务的配套公益设施应同步规划设计,同步实施,同步交付使用。
  第三十一条 地下空间的开发利用活动应本着保护空间资源,优先保证市政和公共服务设施的原则,与地上建筑及城市空间相结合,统一规划,科学合理地协调地上及地下空间的承载、震动、污染及噪音等问题,避免对既有设施造成损害,预留与未来设施连接的可能性,满足防空、消防及防灾规范要求。与地面建设工程一并开发利用地下空间的,应与地面建设工程一并办理规划审批手续;独立开发利用地下空间的,单独办理规划审批手续。
  第三十二条 新建、扩建、改建的城市道路应按规划一次形成,配套齐全,功能完善。需进行拆迁的,应拆迁到位。建设单位负责组织各管线单位按照先地下、后地上的原则实施道路建设。
  新建的城市道路交付使用后五年内、大修的城市道路竣工后三年内不得挖掘。因特殊情况确需挖掘的,应经同级政府批准;属市中心城区的,由市政府批准。
  第三十三条 按照国家规定需要有关部门批准或核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或核准前,应按下列规定申请核发建设项目选址意见书:
  (一)国务院、省政府有关部门批准或核准的建设项目,应经城市或县城乡规划主管部门提出初审意见后,向省城乡规划主管部门申请核发选址意见书;
  (二)城市、县有关部门批准或核准的建设项目,向本级城乡规划主管部门申请核发选址意见书;
  (三)铁路、公路、管道、电力、水利、通信等跨行政区域的建设项目,应在有关的城市、县城乡规划主管部门提出初审意见后,向共同的上一级城乡规划主管部门申请核发选址意见书;
  (四)其他需要核发选址意见书的建设项目,应依法申请核发选址意见书。
  第三十四条 申请核发建设项目选址意见书,应提交下列材料:
  (一)建设项目选址申请;
  (二)批准类建设项目的项目建议书批准文件以及项目可行性研究报告;
  (三)核准类建设项目的拟报批的项目申请报告以及项目可行性研究报告;
  (四)标明建设项目拟选址位置的现状地形图;
  (五)法律、行政法规规定的其他材料。
  使用拟选址用地,对城市安全、周边环境等可能产生不利影响的建设项目,还应提供建设项目选址论证报告。城乡规划主管部门应组织有关专家对建设项目选址论证报告进行论证。
  第三十五条 在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的建设项目,在国有土地使用权出让前,城市、县城乡规划主管部门应提出出让用地的规划条件,并作为国有土地使用权出让合同的组成部分;在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,应在核发建设用地规划许可证时提出规划条件。需要建设单位编制修建性详细规划的,应在规划条件中予以明确。国有土地依法转让时,应附具原有规划条件;原有规划条件所依据的控制性详细规划已经依法修改的,城市、县城乡规划主管部门应依据修改后的控制性详细规划,重新提出规划条件。没有规划条件的国有土地依法转让前,城市、县城乡规划主管部门应依据控制性详细规划提出规划条件,作为国有土地使用权转让合同的组成部分。
  规划条件应明确地块的位置、范围和面积、使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、建筑退让、绿地率、出入口方位、停车泊位、应配置的公共服务设施和市政基础设施、地下空间开发利用等规划要求。
  第三十六条 任何单位和个人不得擅自变更规划条件。因公共利益、公共安全确实需要变更规划条件的,应经原出具规划条件的城乡规划主管部门审批。有下列情形之一的,城乡规划主管部门不得批准:
  (一)不符合控制性详细规划的;
  (二)不符合乡、村庄规划的;
  (三)法律、行政法规规定的其他情形。
  第三十七条 自城乡规划主管部门向土地主管部门或建设单位提出规划条件之日起两年内,土地主管部门未划拨、出让土地的,或建设单位未在划拨、出让土地上进行建设的,该规划条件自行失效。
  在规划条件有效期内,国有土地使用权划拨、出让前,控制性详细规划经依法修改的,城乡规划主管部门应重新确定规划条件,及时向土地主管部门通报。
  第三十八条 以划拨方式提供国有土地使用权或以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,建设单位向城乡规划主管部门申请办理建设用地规划许可证,应提交下列材料:
  (一)建设用地规划许可证申请;
  (二)建设项目批准或核准、备案文件;
  (三)建设项目选址意见书或国有建设用地使用权出让合同;
  (四)标示拟用地范围的1∶1000或1∶500现状地形图;
  (五)城乡规划主管部门规定并已向社会公示的其他材料。
  城乡规划主管部门受理申请后,应现场踏勘规划用地,核实建设用地位置和界限。经审查符合要求的,核发建设用地规划许可证。
  第三十九条 改建、扩建建设项目涉及用地性质、用地范围、用地面积等调整的,建设单位应向城乡规划主管部门重新申请建设用地规划许可证。涉及相关国有土地使用权划拨或出让事项的,还应办理土地的有关手续。
  城乡规划主管部门核发改建、扩建的建设项目建设用地规划许可证前,应在建设项目所在地显著位置公示变更后的规划条件,征求利害关系人意见,必要时组织听证。
  第四十条 建设单位和个人在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线、城市雕塑、绿地等工程建设,应向城市、县城乡规划主管部门或省政府确定的镇政府申请办理建设工程规划许可证。对符合控制性详细规划、规划条件要求的,城市、县城乡规划主管部门、省政府确定的镇政府应自受理之日起二十个工作日内核发建设工程规划许可证。
  需经规划委员会审议的建设项目,应按程序上会审定,规划委员会审议时间不记入许可办理时间。
  第四十一条 申请办理建设工程规划许可证,应提交下列材料:
  (一)建设工程规划许可申请;
  (二)使用土地的权属证明文件;
  (三)建设工程设计方案;
  (四)需要其他主管部门批准的特殊项目,应提供相关批准文件;
  (五)法律、行政法规规定的其他材料。
  除提交前款规定的材料外,需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,应提交修建性详细规划;属于原有建筑改建、扩建的建设项目,还应提交建筑物的权属证明;使用拟选址用地,对城市安全、周边环境等可能产生不利影响的建设项目,还应提交说明材料和技术依据。
  第四十二条 城乡规划主管部门审定修建性详细规划及建设工程设计方案时,主要依据规划条件对用地范围、土地性质、绿地率、建筑容积率、建筑间距和日照标准、交通组织、配套设施进行合法性审查。建设单位应对报审图纸的真实性承担相应法律责任。
  第四十三条 城乡规划主管部门或镇、乡政府应自核发建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证之日起十个工作日内,在网站、报刊等媒体公布规划许可有关内容。属于住宅建筑的,建设单位应于放线前在施工现场、房屋预售销售场所公布规划条件、建设工程规划许可证、经审定的修建性详细规划和建设工程设计方案的总平面图,以及同步建设的公共服务设施和市政基础设施建设时序等。公布期限截止于建设项目规划条件核实之日。
  第四十四条 在乡、村庄规划区内兴办企业、公益事业,建设乡村公共设施、集中村民住宅建设等工程,应依法办理土地审批手续,并按以下程序申请办理乡村建设规划许可证:
  (一)申请人持项目批准或核准、备案文件、占用土地权属证件原件、土地主管部门的土地预审意见、占用土地原权属村庄村民会议或村民代表会议同意建设的意见、建设工程规划设计方案等有关材料,向占用土地所属的镇或乡政府提交乡村建设规划许可申请;
  (二)镇、乡政府自受理申请之日起十个工作日内提出初审意见,报县(市、区)城乡规划主管部门审查;
  (三)县(市、区)城乡规划主管部门自收到初审意见之日起十五个工作日内,对符合城乡规划要求的核发乡村建设规划许可证。
  第四十五条 村民在乡、村庄规划区内的集体土地上申请新宅基地建设住宅的,在办理农用土地转用审批手续后,按照以下程序申请办理乡村建设规划许可证:
  (一)申请人持本村村民身份证明和户口本、占用土地权属证件原件、村民委员会同意的意见等有关材料,向新宅基地所属的镇或乡政府提交乡村建设规划许可申请;
  (二)镇、乡政府自受理申请之日起十个工作日内提出初审意见,报县(市、区)城乡规划主管部门审查;
  (三)县(市、区)城乡规划主管部门自收到初审意见之日起十五个工作日内,对符合城乡规划要求的核发乡村建设规划许可证。
  村民在自己原有的宅基地上建设住宅,应符合乡、村庄规划,不得超出原有宅基地四至范围,不得妨碍相邻权利人利益,经村民委员会同意,向所属的镇或乡政府备案。
  第四十六条 建设单位和个人在取得选址意见书一年内未办理建设项目批准或核准文件,在取得建设用地规划许可证一年内未办理用地批准文件,在修建性详细规划或建设工程设计方案总平面图依法审定后两年内未办理建设工程规划许可证,在取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证一年内未办理施工许可证,且未申请延期或申请延期未获批准的,原规划许可自行失效。
  第四十七条 凡在城市规划区范围内的城市道路、公路红线内敷设市政工程管线,应平行道路规划红线,一般应地下铺设,按规划条件进行施工建设;各类管线的箱柜及附属设施应作隐蔽处理,并随管线路由一并报批;有条件的应考虑建设地下公用综合管沟。
  第四十八条 建设项目达到一定规模临街面应预设一处市政公用设施点位,主要设置变压器、分支箱、环网柜、电信交接箱等设施。
  第四十九条 在城市、镇规划区内进行临时建设的,建设单位应向城市或县城乡规划主管部门申请核发临时建设工程规划许可证。临时建设工程规划许可证期限为两年,届满后,或因城乡规划建设需要原批准机关通知提前终止的,建设单位应自届满之日或接到通知之日起十五日内自行拆除临时建设并清理场地。
  有下列情形之一的,城市、县城乡规划主管部门不得办理临时建设工程规划许可证:
  (一)在历史文化街区核心保护范围内;
  (二)影响近期建设规划实施的;
  (三)影响道路交通、公共安全、市容等公共利益的;
  (四)侵占绿地、水面、广场、公共停车场等公共活动场地的;
  (五)侵占电力、通信、人防、气象观测、防洪保护区域或压占城市地下管线的;
  (六)侵占军事用地的;
  (七)法律、行政法规禁止的其他情形。
  第五十条 城市、县城乡规划主管部门、省政府授权的镇政府应对批准后的建设工程的放线情况、正负零位置、首层和顶层封顶、建设工程外装饰材质、颜色和配套设施等建设过程进行监管。经检查不合格的,应责令改正。改正后符合要求的,方可进行下一阶段施工。
  第五十一条 除临时建设工程,城市、镇规划区内的建设工程竣工后,建设单位或个人应书面申请城乡规划主管部门进行规划条件核实。城乡规划主管部门应根据建设工程规划许可证及附件的要求进行核实。对符合规划要求的,应在二十日内出具规划条件核实证明;对不符合规划的,提出书面处理意见。
  分期实施的建设工程可分期进行规划条件核实。建设工程的分期实施范围应相对完整,并在建设工程规划许可证附图中明确分期同步配套建设的基础设施、公共服务设施。建设工程的分期实施范围内的各类建设项目应同时竣工,未同时竣工的,城市、县城乡规划主管部门不予分期核实。
  应进行规划核实的建设工程未取得建设工程规划核实意见的,建设主管部门不予办理竣工验收备案,房屋管理部门不予办理房屋产权登记。
  第五十二条 建设单位或个人未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的要求进行建设的,由县级以上政府确定的城乡规划执法部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处违法建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;情节轻微的,可以从轻处罚。无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或违法收入,可以并处违法建设工程造价百分之十以下的罚款。属于临时建筑的,限期拆除,可以并处工程造价一倍以下的罚款。
  第五十三条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由镇、乡政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,依法拆除。
  第五十四条 县级以上政府确定的城乡规划执法部门作出责令停止建设、限期拆除违法建设工程、临时建设工程的决定后,当事人不停止建设或逾期不拆除的,有关部门应报告本级政府。县级以上政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施,并在实施强制拆除前发布公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼,又不自行拆除的,县级以上政府有关部门可依法强制拆除。
  第五十五条 建设单位或个人对城乡规划执法部门处理决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院起诉。
  第五十六条 建设单位或个人,在取得规划条件或与国土部门签订土地出让合同后,均应接受规划诚信度评定。对下列情形之一,城乡规划主管部门应通报相关行政管理部门,并可向社会公告:
  (一)未按规划条件指标要求进行规划设计的;
  (二)未按规划要求完善配套设施的;
  (三)擅自改变规划批准内容进行建设的。
  第五十七条 各级政府及其有关部门有下列行为之一的,由监察机关或上级部门责令改正,通报批评;拒不改正的,对有关负责人和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)依法应编制城乡规划而未组织编制的或未按法定程序编制、审批、修改城乡规划的;
  (二)超越职权或违法核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的;
  (三)未依法在国有土地使用权出让合同中确定规划条件或改变国有土地使用权出让合同中依法确定的规划条件的;
  (四)对未经规划条件核实或经核实不符合要求的建设工程办理竣工验收备案手续的;
  (五)对未经规划条件核实或经核实不符合要求的建设工程以及擅自改变建设工程规划许可内容进行房屋权属登记的;
  (六)同意修改经依法审定修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图前未依法采取公示、听证会等形式听取利害关系人意见的;
  (七)发现未依法取得规划许可或违反规划许可的规定在规划区内进行建设的行为,而不予查处或接到举报后不依法处理的。
  第五十八条 城乡规划主管部门或镇、乡政府违反本办法规定作出行政许可的,上一级城乡规划主管部门有权责令其撤销或直接撤销该行政许可。因撤销行政许可给当事人合法权益造成损失的,由作出行政许可的机关依法给予赔偿。
  第五十九条 依照本办法规定应给予行政处罚,县(市)城乡规划执法部门不予行政处罚的,市城乡规划执法监督部门有权责令其作出行政处罚决定或建议县(市)政府责令其给予行政处罚。依照本办法规定应给予行政处罚,镇、乡政府不予行政处罚的,县(市)政府应责令其给予行政处罚。
  第六十条 本办法自2012年12月1日起施行,有效期五年。2006年10月11日公布的《邢台市城市规划管理办法》(市政府令〔2006〕第25号)同时废止。








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法律行为方式法律适用原则的新发展及思考

邓杰
(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)


[作者简介] 邓杰(1972- ),女,湖北松滋人,法学博士,华侨大学法学院副教授,主要从事国际私法学研究。
[摘 要] 在法律行为方式的法律适用上,各国已日益放弃传统单一、僵硬的行为地法原则,而采一种更趋宽松、灵活的法律适用原则或规则。之所以出现这种新的发展趋势,不仅有其理论基础,更有其实践需要,且不乏其相应的技术支撑。对此作客观、理性、深入的分析和思考,无疑有助于我们在更好地了解和掌握国际私法普遍发展规律的基础上,积极推动国际私法相关理论、立法和实践的进一步发展和完善。
[关 键 词] 法律行为方式;法律适用;新发展;思考
法律行为,亦即民商事法律行为,是指民商事主体以设立、变更或终止民商事权利义务为目的,以意思表示为要素,依法产生民商事法律效果的行为。法律行为是个人创设法律关系最主要的方式,是导致各种法律关系产生的一个基本要素,也是引起法律关系发生变动的最典型的法律事实。
法律行为方式,则是指法律行为得以成立或发生法律效力必须遵循的方式(如书面形式、口头形式甚或特定的方式如登记、公证等),籍以确定当事人的意思表示。 由于各国法律中关于法律行为方式的具体规定尚多有歧异,因而各国有关法律行为方式的法律冲突在所难免,这就使得依一定的原则为法律行为方式确定法律适用,以实现对法律行为方式合理、有效的调整,十分必要。
与法律行为的实质要件不同,法律行为的方式超越了某一类法律关系的范围,确定法律行为方式准据法的冲突法规则,可以适用于各类不同的法律关系。 由此,自古以来,国际上逐渐发展和形成了一些统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则,并在不同的历史时期提出了各种关于法律行为方式法律适用的理论和学说。晚近,随着科技的飞速发展、国际民商事实践的深刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革,有关法律行为方式法律适用的理论和规则也出现了较明显的发展和变化。随着国际民商事交往的日益密切,国际民商事关系日益复杂,为了便利交往和保障交易安全,也为了尊重当事人的意志,世界各国逐渐放弃了对法律行为方式的严格要求,在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用灵活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有效成立的立法趋势。
一、法律行为方式传统的法律适用原则及其理论依据
(一)法律行为方式传统的法律适用原则——行为地法原则
法律行为方式传统的法律适用原则,就是依“场所支配行为”原则确立的行为地法原则。“场所支配行为”原则是法则区别说时期创立的一项古老原则,一直沿用至今,已为各国学说和立法所承认和采纳。不过,对于该原则的性质,各国之间向来存在不同的理解和认识:有学者认为它是“各国普遍承认的习惯法”或“不存在争执的原则”,具有强行法的性质,应绝对适用于法律行为的方式,即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法。阿根廷、智利、古巴、哥伦比亚、洪都拉斯等中南美洲国家及荷兰、西班牙等国即采此观点和做法。另有学者则认为它是一项任意性规范,因而主张采相对的选择适用主义,即法律行为的方式既可以适用行为地法,也可以在一定条件下选择适用其他法律。从当今的国际私法立法和实践来看,绝对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势,各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则只是一项任意性规范,可以选择适用。
(二)行为地法原则的理论依据
对于法律行为的方式应适用行为地法,不同历史时期的学者从不同的角度提出了他们各自的学说和理论,都力图论证或阐明法律行为方式适用行为地法的必要性、合理性和可行性。其中,较有代表性的学说主要有以下几种: 第一,法则区别说认为,法律关系可分为属人、属物、属行为三种,各依其所支配的法律,凡发生法律行为问题时,则不区分形式问题或实质问题,均以行为地法为准;第二,主权说为属地主义者所主张,偏重国家领土主权观念,认为法律是国家主权运用的结果,因而凡在行为地所为的法律行为都不可不服从该地的主权,法律行为的形式或方式自然就应依行为地法确立;第三,意思服从说认为,当事人在行为地为法律行为,即可推定当事人有服从行为地法的意思,所以法律行为的方式依行为地法,实际上是依当事人的意思而决定的;第四,各国默认说认为,法律行为方式依行为地法的法律适用原则,不仅久已确立,而且早已为各国法律所共同接受和采纳,各国无不承认其效力;第五,证明便利说认为,法律行为的方式原本就是为了确定当事人的意思表示并期能对日后有所证明,而其中证明最便利者莫过于行为地法;第六,便宜说认为,当今国际社会内、外国人交往频繁,内国人在外国为法律行为或外国人在内国为法律行为的情形日益增多,从便利的角度出发,法律行为的方式依当事人的本国法显然已不合时宜,不能顺应时势,所以应以行为地法为其准据法。
(三)评价
应该说,上述这些学说和理论都从某一个方面阐释了法律行为尤其是法律行为的方式适用行为地法的合理性,一定程度上揭示了法律行为与行为地及行为地法之间某种内在的、实质的联系。正是基于这些学说和理论,行为地法原则才最终得以确立并在国际上广为推行和采用。而且,即使是在今天,虽由于各种原因,法律行为与行为地或行为地法之间的联系已逐渐淡化、松散,但行为地法原则仍是各国普遍接受和采纳的一项用于解决法律行为法律冲突的重要原则和有效原则,行为地法在很多情况下仍存在其必须适用的合理空间。只是,该原则已逐渐不再是惟一可作为确定法律行为尤其是法律行为方式准据法的法律适用原则,在它之外,早已开始有了更多其他的选择;对它的适用,也早已开始有了越来越多的例外。
二、法律行为方式法律适用原则的新发展
法律行为方式法律适用原则不断发展与完善的最直接的表现,就在于冲破了法律行为方式与行为地法之间单一、机械、僵硬的联系,使行为地法之外更广范围内的法律得到考虑和适用,使更趋开放、灵活、科学、合理的法律适用原则得以发展、形成和确立。
(一)选择适用当事人的共同属人法和行为地法
对于法律行为的方式,原则上应适用行为地法,但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所,则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做,相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家,在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式,不仅简单便利,而且往往更为公正合理,尤其在以下场合更具积极而重要的意义:(1)行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明;(2)行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系;(3)当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式,而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且,绝对地、不加限制地适用行为地法,必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。
(二)选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
法律行为本身的准据法,或者说适用于法律行为实质要件的准据法,就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则,其实就是主张在行为地法之外,还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样,不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大,而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法,也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
将法律行为实质要件的准据法适用于法律行为的方式,如果支配法律行为成立与效力的准据法同一,自不会发生法律适用的困难,但如果法律行为的成立与效力各有其准据法,则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题。对此,有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式,因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决;有的却认为,既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明,使法律行为的效力更臻明确,这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切,则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时,理应依法律行为效力的准据法。 总之,许多国家已不再局限于场所支配行为原则,而是兼顾到法律行为本身的准据法。
不过,在具体采用这项原则时,各国的做法仍不尽相同。有的国家是以法律行为本身的准据法为主,以行为地法为辅。德国、奥地利、匈牙利、挪威、波兰、日本、瑞士等国均是采取此种做法,如1979年《奥地利国际私法》第8条规定:“法律行为的方式,依支配该法律行为本身的同一法律;但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可。” 1966年《波兰国际私法》第12条也规定:“法律行为的方式,依支配法律行为实质的法律,但如遵守行为地国家法律所规定的方式,亦为有效。”有的国家则是以行为地法为主,而以法律行为本身的准据法为辅。例如,1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定:“法律行为的方式适用行为完成地的法律,也可以适用调整行为效力的法律。”
(三)依“尽量使之有效”的原则确立灵活、多元的法律适用原则
自20世纪30年代以来,受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响,基于尽量使法律行为有效成立的基本政策,各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。反映在法律行为方式的法律适用上,即表现为对有关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增加准据法可选性的立法趋势,如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实质要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、法院地法和法律关系成立地法等。1946年《希腊民法典》第11条即规定:“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律,或者符合行为地法,或者符合全体当事人的本国法,就认为有效。”1942年《意大利民法典》则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择:“生前赠与行为或最后遗嘱行为,其方式适用各该行为完成地的法律,或适用支配行为实质的法律,或适用行为人的本国法,或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”
三、关于法律行为方式法律适用原则新发展的几点思考
从上述来看,法律行为方式的法律适用原则是沿着一种从单一到多元、从僵硬到灵活、从盲目到理性的历史轨迹发展演进的,之所以如此,既有其理论基础,更有其实践需要,且不乏其相应的技术支撑:
(一)国际民商事实践的发展使得行为地法原则的适用日遭淡化和限制
行为地法原则从最初作为适用于法律行为方式的惟一原则到其后的日遭淡化和限制,显然是历史发展的客观规律所决定的,是国际民商事实践发展到不同历史阶段的必然要求。
在人类社会开展国际民商事交往与合作的早期,受多方面条件的制约,如交往与合作规模和范围的有限;人们彼此了解和信任程度的不高;交通通讯的不发达以及各种约定俗成的惯例和传统思想的束缚等,使得人们实施的各种活动和行为都无不体现出浓重的地域性色彩,加之当时在法律适用上属地主义更占优势,因而就为法律行为适用行为地法原则的提出和确立提供了充分的法理依据和现实基础,进而奠定了相当长时期里法律行为方式只单一适用行为地法的僵硬格局。但在其后,特别是自20世纪直至晚近以来,随着科技特别是通讯技术的迅猛发展以及国际民商事交往与合作实践日益深刻的变化,人们从事国际民商事活动和实施民商事法律行为的方式也开始发生了重大甚至是根本性的变化。例如,早期人们总是习惯于到一个固定的场所(如集市)开展交易并建立法律关系,如传统合同的订立,一般都是由双方当事人到某个特定的地点通过面对面直接对话的方式达成的。应该说,这种传统方式最大的特点就是使得法律行为与行为地之间比较稳固和紧密地联系起来了。换言之,每一个法律行为都因此有了一个与之相对应的行为地,而每一个法律行为的行为地又都相对明确和稳定,这就使得法律行为的方式适用行为地法几乎成了一种最自然、最合理、最便利通常也是最公正的选择。然而,随着国际民商事交往与合作的日益深入和密切,国际民商事关系日益纷繁复杂,在高度发达的交通通讯手段的支撑下,一方面在现实物理空间实施的法律行为与行为地之间的联系越来越偶然和松散,如通过信函、电报、电话、电传、传真等现代通讯手段签订隔地合同已成为当今最为普遍的商业实践,这种情况下要搞清楚合同究竟是在承诺发出地国甲国还是在承诺到达地国乙国生效成立的,绝非易事,即使能搞清楚从而确定一个合同订立地或成立地,则该地点与合同之间究竟存在多少实际联系又常常是值得怀疑、令人担忧的。凡此种种,都使得行为地法的适用日益受到阻碍或质疑。另一方面随着电子商务、网络经济的兴起,人们的活动和行为又通过电子方式延伸到了虚拟网络空间,但由于这是一个全新的无形的无国界的虚拟空间,根本不存在与现实物理空间相对应的场所或地点,亦即活动场所或行为地在这个空间彻底落空了,这又使得行为地法原则的适用再一次受到严重的而且是前所未有的冲击和挑战。
行为地法原则适用的淡化和受限,无疑是国际民商事实践不断发展使然,也是一种客观的历史必然,但正是这项传统原则适用范围的日益缩小,法律行为方式的法律适用才得以逐渐摆脱和打破单一适用行为地法的传统束缚,进而使得在行为地法原则之外,寻求和确立其他更新、更适应时势要求的法律适用原则,为法律行为方式的法律适用提供更广泛、更灵活的选择成为可能。
(二)实体法上“尽量使之有效“的原则要求冲突法上灵活、多元的法律适用原则相对应
如上所述,自20世纪30年代以来,受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响,各国都相继在实体法上确立了尽量使法律行为有效成立的基本政策,逐步放弃了对法律行为方式的严格要求。与之相对应,冲突法上则对法律行为方式的法律适用原则和规则作了重要调整和改革:对传统的冲突法规则进行软化处理,放弃单一、机械、盲目适用行为地法的做法;增加法律行为方式法律适用规则中连结点的数量以扩大准据法的可选范围,进而增强法律适用的灵活性和适当性。应该说,就法律行为的方式问题而言,实体法和冲突法晚近出现上述这种原则、规则和政策上的重大改变,绝非偶然也决不容忽视,它既是国际民商事实践进一步发展的必然要求,也是新时期法律理念转变和更新的重要标志,同时还是人类文明进步、法律正义提升的重要体现。而这在合同、婚姻、遗嘱继承领域表现得尤为明显。
1.合同领域
就合同而言,各国历来就有要求须采严格形式如书面形式的传统,早如几千年前的苏米诺商人曾将其交易的每项合同都以古老的文字刻在湿泥板上,形成镶嵌在石头上的合同;近如17世纪英国曾经盛行的所谓蜡封合同(contract under seal)。古罗马法上也曾竭力推崇形式主义,宣称“形式是自由的天堂”,强调订立合同必须履行特定的仪式,书面合同的成立必须经登记注册。要求合同采书面形式的最主要目的无非是:尽量减少被欺诈的机会以及防止发生争议时对方提供伪证。 然而,随着国际民商事交往与合作的日益扩大和深入,国际民商事流转的速度和国际经济生活的节奏日益加快,这就要求国际民商事交易能够以简单、快捷、高效的方式进行。另外,近年来随着电子商务、网络经济的迅速崛起,以诸如电子数据交换(Electronic Data Interchange ,缩写为EDI)、电子邮件(E-mail)之类的电子方式开展交易、签订合同的做法已开始日益盛行,而要适应并促进这种高效率、低成本、高技术、高收益的全新的商务模式或经济模式的健康发展,就必须对这种完全反传统的电子交易方式或合同形式予以承认和保护。
正是基于上述,各国纷纷改弦易辙,在法律上逐步放弃了对法律行为方式的严格要求,简化了实施法律行为或成立法律关系的手续或程序,具体到合同上即表现为不再强调所有合同都必须以书面形式订立,并且对“书面”作宽松、灵活的解释,如不要求书面合同必须经双方当事人签字或盖章,当然,更重要的是根据“功能等同”原则,扩大解释“书面”形式,使之足以涵盖电子形式乃至任何其他因技术手段进一步发展所产生的新的合同形式。实体法上大大放宽对合同形式的要求,无疑为合同在形式上的有效成立创造了便利、提供了保障,但对于涉外合同而言,要达致相同效果,还须有法律适用上的进一步保障,毕竟各国实体法中对合同形式的要求存在宽严不一的具体差异仍是不可避免的。这就要求在行为地法 即合同订立地法之外,为合同方式的法律适用提供足够广泛的选择,以尽量保证合同能符合其中任何一个法律的规定而得以在形式上有效成立。
2.婚姻领域
就婚姻领域的结婚问题而言,结婚作为一种重要的法律行为,亦须通过适当的方式实施方为有效,各国对此也都作了相应的但不尽相同的规定,如要求结婚须采取或可采取仪式制、登记制、混合采用登记制与仪式制、事实婚姻制、领事婚姻制等。不过,各国也都认为相比于结婚的实质问题,结婚的形式或方式问题与一国的重大利益、公序良俗等之间的联系程度没有那么紧密,因而一般可以放宽掌握。况且,结婚主要是双方当事人之间的事情,只要双方达成一致,具体采何种方式,应尊重当事人的选择,法律不必以强制性规定干预太多。实体法上这种开明、自治的思想或理念反映到冲突法上,就表现为对结婚方式确立宽松、灵活的法律适用原则,越来越多的国家已先后放弃单一适用行为地法即婚姻缔结地法或婚姻举行地法的做法,而是采“混合制”,在婚姻缔结地法之外,为结婚方式的法律适用提供更广泛的选择,如当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法等。这样做,既有利于婚姻在形式上有效成立,同时还可以有效防止“跛脚婚姻” (limping marriage)的产生,从而使当事人及其子女免受痛苦和不幸。
3.继承领域
就继承领域的遗嘱继承问题而言,遗嘱是立遗嘱人在生前依照法律的规定对其死后事物主要是财产作出安排和处分的一种单方法律行为,体现了立遗嘱人生前最后的愿望和意志。由于遗嘱是一种单方的法律行为,不同于合同、结婚等合意行为;而且,不同的立遗嘱人实施这种法律行为时所处的情况常常多有不同,如有的人在还未面临死亡威胁的时候就早早立下了遗嘱,有的人却直到弥留之际才匆匆立下遗嘱,因此,各国都认为,遗嘱的形式有效性问题,应体现出其自身的特点,不应仅局限于适用一般法律行为方式普遍遵守的行为地法。为此,越来越多的国家开始从遗嘱本身的特征及遗嘱成立的实际情况和需要出发,“以策有利于其方式之成立为其法律政策上之基本意旨” ,打破单一适用行为地法的传统思维和固定模式,扩大或放宽遗嘱方式准据法的范围,尽可能地为遗嘱在方式上有效成立提供支持和创造便利,以成全死者最后的意愿。
总之,对于法律行为方式的法律适用,当今的普遍趋势是:行为地法原则作为一项古老而传统的法律适用原则,其地位和作用虽已日益淡化和弱化,但仍有其合理适用的空间,并不可全然抛弃和否定,各国在立法和实践中也都仍将其作为一项一般的法律适用原则加以采用,只是为了克服传统法律适用的单一性、机械性、僵硬性和盲目性,在行为地法原则之外,又不断确立了一些新的法律适用原则,以增强法律适用的灵活性、适当性、公平性和合理性,进而支持和保障法律行为的形式有效性。上述这种趋势的产生和形成,当然是前述多方面因素的积累和作用所致。从中不难看出,随着社会的进步、时代的发展、科技的突飞猛进、生活实践的深刻变化、思维和理念的更新,甚至于立法技术的提高,法律制度在不断完善,法律文明程度也在不断提升。应该说,以人为本,不断寻求和确立便利人们法律生活、尊重和满足人们合理愿望、维护人们正当权益,原本就是法律尤其是私法的主旨。

Legal consideration on the new development of the principles of the applicable law of
the form of legal act
DENG Jie
(Huaqiao University Law School, Quanzhou 362021, Fujian, China)
企业加强对员工的商业秘密管理——员工兼职与企业商业秘密保护

唐青林


  在完成本职工作、保证不侵犯其所在单位的商业秘密和经济利益的前提下,我国原则上不禁止企业员工利用工作业余时间从事兼职工作。员工从事兼职,尤其是科技人员,有利于促进人才和知识的流动,推动科学技术为经济建设和社会发展服务。
  在法律无强制性禁止业余兼职的情况下,企业如何管理员工在同行中兼职,如何保障员工的合法权利,以及尽可能保护企业的商业秘密等方面也提出了新问题,需要企业的规范管理以及员工自觉遵守法律和职业道德。
  首先,企业可以充分利用我国的法律法规,对员工的兼职行为予以规范和指导,以保护企业的商业秘密。虽然我国原则上不禁止企业员工利用工作业余时间从事兼职,但为了经济秩序的稳定,以及企业的正常发展,我国法律对企业中一些特殊职位的员工的自由兼职权利作了一定的限制,这些属于法定的竞业禁止。例如,《公司法》规定企业董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;规定国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。《合伙企业法》规定合伙企业的合伙人,不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。《中外合资经营企业法实施条例》规定中外合资经营企业的总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
  国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》 中提到,科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下,业余兼职从事技术开发和技术创新等活动的,应当依照国家有关法律、法规和1988年1月国务院批准的《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》的规定,正确处理本职和兼职关系,不得在业余兼职活动中将本单位的技术秘密擅自提供给兼职单位,也不得利用兼职关系从兼职单位套取技术秘密,侵害兼职单位的技术权益。企事业单位可以参照本意见对有关兼职人员进行管理。
  企事业单位可以参照《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》,规定企业员工在其本职工作涉及企业商业秘密、技术秘密,从事兼职活动可能泄露技术秘密时,不得兼职。
  《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》中规定,科技人员进行业余兼职活动确需占用部分本职工作时间,或者利用本单位的物质条件和未公开的技术资料的,应当经过本单位同意。科技人员所在单位可以从科技人员个人的业余兼职收入中合理收取使用费。
  其次,就兼职问题,企业也可以通过与员工签订保密协议,或在劳动合同中约定保密条款的方式来保护商业秘密。或者与员工签订竞业禁止协议,或在劳动合同或保密协议中约定竞业禁止的方式来保护商业秘密。
  最后,企业可以从思想上着手,做好重点员工的思想工作,解决掌握商业秘密的核心员工的“后顾之忧”,为其提供优厚的工资待遇和良好的工作环境,使员工自愿把企业的工作当作自己的事业来潜心经营,把企业的得失与自己的得失联系在一起,可以在一定程度上防范员工在兼职过程中泄露企业商业的秘密。
  总之,既然法律并不强制禁止员工进行业余兼职,企业就应该着眼于加强对兼职员工的管理,降低兼职员工泄露企业商业秘密的风险。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


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