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企业并购的主要法律问题——国有资产保护问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

一、问题的由来
国企改革是我国市场经济体制改革的关键。从十一届三中全会以来，国企改革经历了放权让利、承包经营和公司制改革。我国的国有企业数量众多，资产总量庞大。到2002年底，我国国有资产总量达到11.83万亿元，其中经营性国有资产7.69万亿元，占65%；非经营性国有资产4.14万亿元，占35%。15.9万户国有及国有控股企业的资产总额达18.02万亿元，实现利润3786.3亿元，上交税金6794.1亿元。十六大以来，国有经济布局和结构调整的步伐加快。根据“坚持有进有退、有所为有所不为”的方针，除了关系国家安全的行业、自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业、重要资源行业以及支柱产业和高新技术产业，其他竞争性领域的国有企业可以通过兼并、联合、重组、出售、拍卖等方式进行结构调整，与外资企业和民营企业参与市场公平竞争，使劣势企业退出市场。
2003年11月19日，中国国务院国有资产监督委员会和联合国工业发展组织在北京共同举办了“并购重组国际高峰论坛”。国资委主任李荣融在论坛开幕式上明确表示：“中国将迎来一次并购重组的高潮，国有大企业特别是中央企业将是参与并购的重要力量。” 这句话实际上指出并购正在成为国企改革的新途径。
但是，国企并购过程中暴露出来的一个严重问题就是国有资产的大量流失。比如企业并购过程中低价出售国有资产；国有企业管理层利用管理者收购 (MBO)的方式低价购买国有资产；还有的是在国有资产出售和拍卖过程中，暗箱操作、低估漏估国有资产。
二、问题的解决
针对国有资产流失的问题，国家一直给予了高度关注，并且制定了一系列的政策法规来防止各种侵吞国有资产的行为。这些政策法规主要包括1991年11月16日国务院发布的《国有资产评估管理办法》、1992年7月18日国家国有资产管理局发布的《国有资产评估管理办法施行细则》、《十六大报告》、2003年5月27日国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》、2003年9月9日国有资产监督管理委员会发布的《国有企业清产核资办法》、2003年12月15日国有资产监督管理委员会发布的《关于规范国有企业改制工作的意见》和2003年12月31日国有资产监督管理委员会发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》。上述政策法规对国有资产流失问题提出了系统的解决办法。
1．完善国有资产管理体制
《《十六大报告》》对国有资产管理体制提出两级出资人制度，这是完善国有资产管理体制的重大突破。中国国有经济布局和结构战略性调整进展不快的一个根本原因就是国有资产管理体制改革滞后，突出表现为出资人没有真正到位和对国有资产多头管理。根据《十六大报告》的精神，国有资产管理体制改革在坚持国家所有的前提下，将由中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。这有利于发挥地方政府加强国有资产监管、实现国有资产保值增值的积极性和主动性。但是，省、市（地）人民政府在依法享有更多的出资人权力的同时，也要承担更多的实现国有资产保值增值的责任，这也将加快国有经济布局和结构调整的步伐。因此，我们要建立并完善中央和省、市（地）两级出资人制度，造就国有资产中央国有和地方国有并存的格局。
2．完善国有企业的清产核资制度
所谓清产核资是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要，按照法定的工作程序、方法和政策，组织企业进行账务清理、财产清查，并依法认定企业的各项资产损溢，从而真实反映企业的资产价值和重新核定企业国有资本金的活动。在涉及国有企业的并购过程中，清产核资是完整掌握该国有企业资产状况的有力途径。因此，国务院国有资产监督管理委员会于2003年9月9日专门针对国有企业改制过程中的清产核资问题发布了《国有企业清产核资办法》。
清产核资的范围主要包括账务清理、资产清查、价值重估、损溢认定和资金核实。账务清理是指对企业的各种银行账户、会计核算科目、各类库存现金和有价证券等基本财务情况进行全面核对和清理，以及对企业的各项内部资金往来进行全面核对和清理，以保证企业账账相符、账证相符，促进企业账务的全面、准确和真实。资产清查是指对企业的各项资产进行全面的清理、核对和查实。在资产清查中把实物盘点同核实账务结合起来，把清理资产同核查负债和所有者权益结合起来，重点做好各类应收及预付账款、各项对外投资、账外资产的清理，以及做好企业有关抵押、担保等事项的清理。价值重估是对企业账面价值和实际价值背离较大的主要固定资产和流动资产按照国家规定方法、标准进行重新估价。损溢认定是指国有资产监督管理机构依据国家清产核资政策和有关财务会计制度规定，对企业申报的各项资产损溢和资金挂账进行认证。资金核实是指国有资产监督管理机构根据企业上报的资产盘盈和资产损失、资金挂账等清产核资工作结果，依据国家清产核资政策和有关财务会计制度规定，组织进行审核并批复准予账务处理，重新核定企业实际占用的国有资本金数额。　　
国有企业改制，必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。企业改制中涉及资产损失认定与处理的，必须按有关规定履行批准程序。改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。
3．完善国有企业财务审计制度
国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。凡改制为非国有的企业，必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。改制企业必须按照有关规定向会计师事务所或政府审计部门提供有关财务会计资料和文件，不得妨碍其办理业务。任何人不得授意、指使、强令改制企业会计机构、会计人员提供虚假资料文件或违法办理会计事项。
4．国有资产转让的公开化
国有资产转让过程中出现的暗箱操作和不透明做法使得国有资产的转让失去监督，无法通过社会的公平竞争实现国有资产价值最大化。因此，我们必须建立国有资产的公开拍卖制度，使国有资产出售信息公开透明，避免国有资产转让中的暗箱操作，造就国有资产转让中购买者之间的公平竞争局面，通过提高出售过程的竞争性和透明度使国家利益最大化。关键的问题是要设计和实施一套公正透明的竞争招标程序，尤其是要保证所有潜在的买主都能得到充分的信息，力求通过投标者的相互竞争来作出对国家最有利的选择。
《关于规范国有企业改制工作的意见》明确规定：“非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。”《企业国有产权转让管理暂行办法》第14条规定：“转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。转让方披露的企业国有产权转让信息应当包括下列内容：(一)转让标的的基本情况；(二)转让标的企业的产权构成情况；(三)产权转让行为的内部决策及批准情况；(四)转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据；(五)转让标的企业资产评估核准或者备案情况；(六)受让方应当具备的基本条件；(七)其他需披露的事项。”第16条规定：“经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。采取拍卖方式转让企业国有产权的，应当按照《中华人民共和国拍卖法》及有关规定组织实施。采取招投标方式转让企业国有产权的，应当按照国家有关规定组织实施。” 第18条规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”
5．公正评估国有资产
在企业并购中，经常出现低估国有资产的行为。由于国有资产天然的非人格化，即所谓的老板缺位，导致无人关心国有资产在并购过程中的真实价值。并购当事人通过低价出售国有资产，使国有资产成为私有资产。
针对国有资产被低价出售的现象，国务院于1991年11月16日发布了《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)。1992年7月18日，前国家国有资产管理局又发布了《国有资产评估管理办法施行细则》。这两个法规对国有资产评估进行了全面的规定。
国有资产评估工作，按照国有资产管理权限，由国有资产管理行政主管部门负责管理和监督。国有资产评估组织工作，按照占有单位的隶属关系，由行业主管部门负责。国有资产管理行政主管部门和行业主管部门不直接从事国有资产评估业务。
能够接受国有资产占有单位的委托，从事国有资产评估业务的机构必须是持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构。
国有资产评估按照下列程序进行：(1)申请立项；(2)资产清查；(3)评定估算；(4)验证确认。
国有资产评估方法包括：(1)收益现值法；(2)重置成本法；(3)现行市价法；(4)清算价格法；(5)国务院国有资产管理行政主管部门规定的其他评估方法。用收益现值法进行资产评估的，应当根据被评估资产合理的预期获利能力和适当的折现率，计算出资产的现值，并以此评定重估价值。用重置成本法进行资产评估的，应当根据该项资产在全新情况下的重置成本，减去按重置成本计算的已使用年限的累积折旧额，考虑资产功能变化、成新率等因素，评定重估价值；或者根据资产的使用期限，考虑资产功能变化等因素重新确定成新率，评定重估价值。用现行市价法进行资产评估的，应当参照相同或者类似资产的市场价格，评定重估价值。用清算价格法进行资产评估的，应当根据企业清算时其资产可变现的价值，评定重估价值。对流动资产中的原材料、在制品、协作件、库存商品、低值易耗品等进行评估时，应当根据该项资产的现行市场价格、计划价格，考虑购置费用、产品完工程度、损耗等因素，评定重估价值。对有价证券的评估，参照市场价格评定重估价值；没有市场价格的，考虑票面价值、预期收益等因素，评定重估价值。对占有单位的无形资产，区别下列情况评定重估价值：（1）外购的无形资产，根据购入成本及该项资产具有的获利能力；（2）自创或者自身拥有的无形资产，根据其形成时所需实际成本及该项资产具有的获利能力；（3）自创或者自身拥有的未单独计算成本的无形资产，根据该项资产具有的获利能力。
总之，凡是涉及国有企业的并购，必须依照《国有资产评估管理办法》聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。国有控股企业进行资产评估，要严格履行有关法律法规规定的程序。向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。
6．完善国有资产的定价管理
向非国有投资者转让国有产权的底价，或者以存量国有资产吸收非国有投资者投资时国有产权的折股价格，由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位决定。底价的确定主要依据资产评估的结果，同时要考虑产权交易市场的供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素。上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上，参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价。
7. 加强转让价款的管理
转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费，以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费，剩余价款按照有关规定处理。


山东省淄博市人民政府


淄博市人民政府令第45号


　　《淄博市企业职工生育保险管理办法》已经市政府第29次常务会议讨论通过，现予发布，自2005年7月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　刘慧晏
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年二月六日

淄博市企业职工生育保险管理办法




　　第一条　为保障企业女职工生育待遇，维护其合法权益，根据有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于本市行政区域内的各类企业和与之形成劳动关系的职工。


　　第三条　市、区县劳动保障行政部门负责本行政区域内企业职工生育保险工作，市、区县社会保险经办机构具体承办企业职工生育保险事务。


　　第四条　卫生、人口和计划生育、食品药品监督管理、财政、审计等部门应当按照各自职责，做好企业职工生育保险的相关工作。
　　工会、妇联组织依法对企业职工生育保险的执行情况进行监督。


　　第五条　生育保险基金实行全市统筹、分级管理、收支挂钩、定额调剂的原则。


　　第六条　生育保险基金由企业缴纳的生育保险费、生育保险基金的利息和依法纳入生育保险基金的其他资金构成。生育保险基金不计缴税费。


　　第七条　生育保险费由企业按月向市、区县社会保险经办机构缴纳，职工个人不缴纳生育保险费。
　　企业缴纳的生育保险费从管理费中列支。


　　第八条　生育保险费率根据以支定收、收支平衡的原则确定。企业按照上年度本单位职工工资总额的0.7%按月缴纳生育保险费。
　　职工工资总额为企业所有职工工资之和。其中，职工本人月工资高于全市上年度职工月平均工资300%的，按照全市上年度职工月平均工资的300%计算缴费工资，计入职工工资总额；职工本人月工资低于全市上年度职工月平均工资60%的，按全市上年度职工月平均工资的60%计算缴费工资，计入职工工资总额。


　　第九条　生育保险费率可以根据合法生育人数和生育津贴、生育医疗费的变化情况进行调整，由市劳动保障行政部门会同市财政部门提出，报市人民政府批准后执行。


　　第十条　企业应当依法参加生育保险，并按规定办理生育保险登记，按时足额缴纳生育保险费。生育保险登记事项发生变更或者企业依法终止后，企业应当到社会保险经办机构办理生育保险变更、注销登记。


　　第十一条　生育保险费的征缴按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的相关征缴规定执行。


　　第十二条　被拍卖、兼并、转让、租赁、承包等企业，由接收单位继续缴纳生育保险费。企业破产时，应当依法从破产清偿资金中一次性缴纳欠缴的生育保险费。


　　第十三条　生育保险基金存入财政部门在国有商业银行开设的社会保险基金财政专户，实行收支两条线管理，专款专用，任何单位、个人不得挤占挪用。


　　第十四条　生育保险待遇由生育保险基金支付。生育保险待遇包括生育津贴和生育医疗费。


　　第十五条　职工享受生育保险待遇，必须同时具备下列条件：
　　（一）企业参加生育保险统筹并足额缴纳生育保险费的；
　　（二）符合人口与计划生育法律法规的。


　　第十六条　生育津贴按职工本人生育前12个月的平均月缴费工资计发。具体标准如下：
　　（一）妊娠37周以上生产或者妊娠满28周、不满37周早产的，按3个月享受生育津贴；晚育的增加2个月生育津贴；
　　（二）妊娠满12周、不满28周流产或者死胎的，按1个半月享受生育津贴；
　　（三）妊娠不满12周流产的，按半个月享受生育津贴。
　　符合前款第（一）项规定条件的，还可以按照下列规定享受生育津贴：
　　（一）难产的，增加半个月生育津贴；
　　（二）多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加半个月生育津贴。


　　第十七条　生育医疗费包括检查费、接生费、手术费、住院费和药费以及生育并发症的医疗费用。除生育并发症医疗费用实行限额据实报销外，其他医疗费用实行定额报销。具体标准如下：
　　（一）妊娠37周以上生产或者妊娠满28周、不满37周早产的，定额为1500元；
　　（二）妊娠满12周、不满28周流产或者死胎的，定额为400元；
　　（三）妊娠不满12周流产的，定额为150元。
　　符合前款第（一）项规定条件的，还可以按照下列规定享受生育医疗费：
　　（一）难产的增加定额2000元；
　　（二）生育并发症按5000元限额据实报销。
　　生育医疗费超过定额、限额部分按原渠道列支。
　　生育医疗费标准，可以随生育医疗费用水平的变化作相应调整。


　　第十八条　生育过程中因医疗事故引发的医疗费用，按照国务院《医疗事故处理条例》执行。


　　第十九条　符合本办法第十五条规定的职工，应当持合法证明及相关材料，到社会保险经办机构申请领取生育保险待遇。
　　社会保险经办机构应当自受理申请之日起10个工作日内，核定其待遇支付标准，并予一次性发放。


　　第二十条　违反本办法规定，企业有下列行为之一，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以5000元以上10000元以下的罚款：
　　（一）未按规定办理生育保险登记的；
　　（二）在生育保险登记事项发生变更或者企业依法终止后，未按规定到社会保险经办机构办理生育保险变更登记或者生育保险注销登记的；
　　（三）未按规定申报应当缴纳生育保险费数额的。


　　第二十一条　违反本办法规定，企业未按规定缴纳生育保险费的，由劳动保障行政部门责令限期缴纳；逾期不缴纳的，除补缴欠缴的生育保险费外，从欠缴之日起按日加收2‰的滞纳金。


　　第二十二条　违反本办法规定，骗取生育保险待遇的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十三条　违反本办法规定，劳动保障行政部门、社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的，依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不按规定核定生育保险待遇的；
　　（二）人为造成生育保险基金损失的；
　　（三）收受当事人财物的；
　　（四）其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的行为。


　　第二十四条　企业、职工对缴纳生育保险费、享受生育保险待遇有异议的，可以按照国家劳动和社会保障部《社会保险行政争议处理办法》申请复查；认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


　　第二十五条　本办法自2005年7月1日起施行。