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《合同法》中“合理”的合理性/许凌洁

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 04:05:36  浏览:9281   来源:法律资料网
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《合同法》中“合理”的合理性
The Rationality of the Word "rational" of the Contract Law

许凌洁
(四川大学,成都,610064)


提要:《中华人民共和国合同法》中较多地使用了“合理”一词,其并非是条文的含糊其
词,而正是该部法律的科学性、完整性和可操作性的体现。“合理”一词一定程度上弥补了立
法预见性的局限性;体现了当事人的意思自治;蕴涵着对公序良俗的遵守,对交易习惯的尊
重以及它是诚实信用原则的体现和要求。
关键词:合同法 “合理”
作者简介:许凌洁,女,1975年11月生,云南昆明人,现系四川大学法学院2000级民
商法研究生。


一九九九年三月十五日,第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中
华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),并于一九九九年十月一日正式实施,
同时废止了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》,结束了长期以
来我国“三足鼎立”式的合同立法模式,建立了统一的、规范的、科学的新合同
法体系。
《合同法》总结数年来经济生活中的种种现象,借鉴了西方国家的立法规定,
新增加了一大批内容:如全面规定了合同订立程序,规定了缔约过失责任,同时
履行抗辩、不安履行抗辩、债权人的代位权和撤销权等新制度。整部《合同法》
的指导思想即要充分体现当事人意思自治,在不违反法律和社会公德的前提下,
保障当事人享有充分的合同自由。
翻阅《合同法》,有关“合理期限”、“合理期间”及“合理分担”等带“合理”
一词的规定映入眼帘。《合同法》中有25个条文使用了“合理”一词。其中有17
处(在第一百五十八条中使用了两个“合理期间”)是用于描述期限和期间的,如
第二十三条规定“(二)要约以非对话方式做出,承诺应当在合理期限内到达”。
另有九处,“合理”一词是根据条文的具体规定作为名词或动词的修饰词,用以限
定该名词、动词在使用、理解及把握上的程度和范围。如第二百八十九条规定“从
事公共运输的承运人不得拒绝旅客,托运人通常、合理的运输要求”。第三百三十
二条规定“委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划;
合理使用研究开发经费……”等。
作为法律规范本身,法律条文应该措词严谨,涵义明确清晰,不应采用概括、
含糊字眼,不能引起歧义,造成适用困难。同时,作为规范社会主义市场经济条
件下林林总总,纷繁复杂的经济活动的统一《合同法》,又必须总揽全局,面面俱
全。在《合同法》中多次出现“合理”等字眼,是否有违法律文字的要求,还是
有其“合理性”,有特别之涵义呢?笔者就此发表如下拙见,恳请读者评判。
首先,从立法上看,“合理”一词一定程序上弥补了立法预见性的局限性。
人类历史已经告诉我们,立法者认识能力的非至上性和民事活动的无限复杂性
的矛盾决定了立法者不可能制定出全知全能的法律。而需要调整的社会关系,在
法律制定前已经存在或者凭立法者学识、经验可能预见会存在。因为,法律关系
正是通过立法将社会关系纳入法律调整的范畴而形成的。由于立法预见性的缺陷,
使得一些随着经济发展需要纳入法律调整范围的社会关系不能被现存的法律调
整,也就是说,出现了现存法律没有进行规范的新情况、新问题,而现存的法律
又无法调整随之产生的权利义务关系,于是产生法律滞后于经济生活的结果。前
者属于上层建筑,后者归于经济基础,上层建筑不适应经济基础发展需要,必然
会阻碍社会经济向前发展。正如为适应市场经济发展需要,我国数次修改宪法,
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关于印发《吉林省教育厅人文社会科学研究项目管理暂行办法》的通知

吉林省教育厅


关于印发《吉林省教育厅人文社会科学研究项目管理暂行办法》的通知

吉教科字[2007]14号


各高等院校:
  为加强和规范吉林省教育厅人文社会科学研究项目的管理,提高项目研究质量,我厅制定了《吉林省教育厅人文社会科学研究项目管理暂行办法》,现印发发给你们,请遵照执行,并将执行过程中发现的问题及时反馈省教育厅科研产业处。



二00七年十一月一日



吉林省教育厅人文社会科学研究项目管理办法(试行)


一、总则


  第一条为加强对吉林省高校社会科学研究项目的管理,提高管理的科学化、规范化水平,确保科研工作有计划、有组织地进行,并主动适应社会主义市场经济的要求,建立科研工作与国民经济和社会发展、学科建设、人才培养紧密结合的运行机制,根据国家和吉林省科研项目管理有关文件,特制定本办法。
  第二条本文适用于吉林省高校及相关教育部门哲学社会科学领域的科学研究,不适用于教学教改和其它一般性的工作研究。
  第三条省教育厅科研项目面向全省省属普通高等院校和相关教育部门,分一般项目(青年基金项目)、重点项目(后期资助项目)、重大项目(基地重大项目)。
  重大项目、重点项目主要支持重点学科、重点基地及博士、硕士学位点科研骨干,结合国家、地方经济和社会发展的重要需求,把握科学前沿,开展较为深入的创新性研究工作。
  一般项目面向全体在职教师和科研人员包括青年教师,支持其根据国家、地方的一般性需求开展创新性研究工作,着眼于高校整体科研水平的提高。
  重大项目、重点项目研究年限一般为1~3年,一般项目研究年限一般为1~2年。研究起始时间均为立项申报项目当年11月1日。
  后期资助项目是指对已有研究基础,已有先期立项经历支持,确有继续资助必要的项目的资助。


二、组织


  第四条省教育厅科研产业处负责颁布课题指南,编制年度科研计划,接受项目申报、组织评审、立项登记、中期检查及结题验收工作。
  第五条省教育厅聘请有关学科专家,组成项目评审专家组。专家组负责对申报的各类项目进行评审,并参与中期检查和结题验收。
  第六条高等学校科研管理部门,负责本校承担的科学研究项目的管理工作,并为项目的实施提供必要的条件。


三、项目申报


  第七条年度科研计划由省教育厅根据当年具体情况确定。
  第八条申报程序:
  (一)项目申请人根据我国特别是我省经济和社会发展的需要,或根据省教育厅颁布的课题指南确定研究领域和方向,向学校科研管理部门提出申请,同时填写《吉林省教育厅规划项目申请书》。
  (二)学校科研管理部门组织学校学术委员会对本校教师或科研人员的申请项目进行评审,在每年的1~3月份做好推荐准备工作。3~4月份向省教育厅科研处报送《吉林省教育厅规划项目申请书》和《吉林省教育厅规划项目申报情况汇总表》。教育厅科研处每年在4月组织申报登记和对申报材料形式初审,5~6月份对上报的材料进行专家函审;6~7月份组织课题组答辩;8~9月由科研管理部门和财审部门复议审核,并报上级领导批准,10月份后下发立项文件并组织立项登记。
  (三)省教育厅每年集中一次受理学校和相关教育部门的申报,不受理个人申报。项目通过省教育厅科研管理平台实行网上申报和书面申报。
  第九条申报条件:
  (一)申请项目的研究目标明确,立项依据充分,拟采取的研究方法、方案先进可行;国内外研究现状及发展趋势清楚,研究内容具有明显的创新之处;已有一定的研究工作基础和实验条件;预期成果切合实际;经费预算合理;项目研究人员应组成项目组,项目组成员一般为3-10人,人员结构合理,研究时间能够得到保证。
  (二)承担省教育厅科学研究项目尚未完成(结题)的项目负责人,不准再申请。每人主持和参与的科研项目同年不得超过1项。


四、立项


  第十条科研立项坚持"科学、公正、公开、合理、择优"的原则。第十一条申报项目均由省教育厅科研处进行预审和分类汇总,组织有关专家对已经通过形式审查认定并符合申报要求的项目进行评审,专家评审采取函审和会议答辩的方式进行。
  第十二条项目确定:省教育厅科研处根据专家组评审意见,经学校科研管理部门与财政部门复议审核,制订年度科学研究项目计划,报省教育厅批准。


五、项目经费及管理


  第十三条项目经费分为省教育厅拨款和学校配套经费两个部分。项目所在单位应按拨款不低于1:1的比例提供项目配套经费,项目经费的使用与管理按配套后的总经费执行。
  第十四条项目经费实行专款专用,由项目学校负责管理,项目负责人按有关规定支配使用,任何单位、个人不得占用或挪用,并接受省教育厅财审部门监督、检查。
  第十五条项目经费的使用情况,由学校财务部门进行管理。


六、项目中期管理


  第十六条省教育厅科学研究项目研究期过半需进行中期检查。中期检查的内容:
  (一)项目负责人及项目组其它成员投入的科研工作量及研究进度;(二)项目实施的科研条件;
  (三)学校配套经费到位情况,项目经费开支情况。
  第十七条中期检查由省教育厅科研处组织进行。项目负责人需填写《吉林省教育厅规划项目中期检查报告》,由学校科研管理部门审查并签署意见,报省教育厅科研处。一般项目的中期检查由学校科研管理部门制定办法并负责执行。
  对没有按期开展中期检查的科研项目,学校要暂停该项目的所有经费支出;对没有按期组织中期检查的学校,省教育厅要扣减该校次年的项目申报限额。
  第十八条项目批准后不得擅自更换项目名称、承担单位和项目负责人。如确实需要进行适当调整时,由项目负责人提出申请并经学校科研管理部门签署意见后报省教育厅科研处批准。
  第十九条省教育厅可对具有下列情况的项目做出撤销决定:
  (一)项目中期检查时,无论何种原因,一直未开展研究工作的;
  (二)项目实施情况表明,承担人不具备按原计划完成研究任务的条件或能力的;
  (三)项目负责人长期出国或因工作变动、健康等原因不能正常进行研究工作的;
  (四)未经批准擅自变更承担人或研究课题的;
  (五)项目研究已无法进行的。
  撤销项目的科研经费由学校科研管理部门负责追回,并返回教育厅科研处。


七、预审与验收


  第二十条项目完成预定的研究任务,并取得预期成果后应及时结题。
  第二十一条验收预审工作:项目负责人将需要结项项目报给学校科研处,由学校同意后报教育厅科研处,经教育厅科研处根据验收标准进行预审,预审合格后由教育厅科研处组织专家验收。
  第二十二条科研项目的结题由省教育厅组织。申请结题需由项目负责人填写《吉林省教育厅高等学校规划项目验收报告》(一式三份),连同最终成果打印稿、研究报告、专著、公开发表论文等,向学校科研管理部门提出结题申请,由学校科研管理部门审查、签署意见、统一汇总并填写《吉林省教育厅规划项目结题情况一览表》,报省教育厅科研处。验收形式以答辩会议的形式为主,会议由高校科研处组织,教育厅科研处聘请专家进行,符合结题要求的由省教育厅科研处颁发结题证书。
  第二十三条项目不能按时结题的,由项目负责人提出申请,经学校签署意见后报省教育厅批准。经批准同意延期结题的科研项目可以延长研究期限1年。其它没有按时结题的,自计划研究年限终止年月起3年内不受理其新项目的申请;
  第二十四条各高等学校科研管理部门应积极做好研究项目成果的推广应用工作,并将有关情况及时报省教育厅科研处。


八、验收评审组织


  第二十五条执行省教育厅人文社会科学研究计划取得的科学成果,由吉林省教育厅科研处组织评审。
  第二十六条人文社会科学成果评审原则上采取会议形式进行验收。
  会议评审由同行专家五至七人组成评审委员会,设评审委员会组长一人,采用答辩会议形式进行审查和评议,通过讨论、答辩、对科学成果作出评价。评审结论须经评审委员会三分之二以上成员通过。
  第二十七条评审委员会由组织评审单位聘请相关领域的专家组成。参加评审的专家应具备下述条件:
  (一)具有高级技术职称或具有一定行政职务的领导,但在特殊情况下可聘请不多于三分之一的具有中级技术职称的中青年学术骨干;
  (二)对被评审成果所属专业领域有较丰富的理论知识和实践经验,熟悉国内外该领域研究发展的状况;
  (三)能坚持原则,主持公道,具有良好的科学和职业道德。参与该成果研究的人员以及该成果的顾问不得作为评审委员会成员。
  第二十八条评审委员会应对被评审的科学成果进行全面、认真、客观、公正的评价,并对提出的评价意见负责。参加评审工作的人员应当保守被评审成果的技术秘密。在评审过程中,评审委员会可以充分发表个人意见,有权向成果完成人提出质疑并要求做出答复。对最终结论有不同意见的,可以声明保留并记录在案。


九、验收标准


  第二十九条申请结题的项目,由项目负责人提出验收申请,提交有关工作报告、结项报告、公开发表的文章原件和复印件、项目申请的成果形式(例如专著和研究报告),申请鉴定的项目还需按照研究管理的有关规定,提供必需的相关材料,经所在高校科研管理部门审核后,报省教育厅科研处审批,由教育厅科研处组织验收。
  第三十条为提高验收效率和项目水平,项目研究达到下列标准之一者,方可申请进行结题验收或鉴定。
  (一)文章。科研项目需要在结项前,公开发表两篇文章,其中一篇需发表在学术价值位置较高的刊物上,重点项目、重大项目必须在国家核心刊物上发表一篇相关文章。
  (二)学术专著或结项报告(三万字左右),对科研成果,研究过程阐述明晰。科研项目在申请时提供的成果形式是研究报告,需要提供使用单位的证明材料。


十、评审程序


  第三十一条申请评审的软科学成果应具备以下条件:
  (一)已完成合同约定的要求内容;
  (二)对成果完成单位或人员名次排列无异议,无权属争议;
  (三)经费使用合理;
  (四)文件资料齐全,并符合科技档案管理部门要求。
  第三十二条申请评审的科学成果,由高校科研处把结项材料一并送教育厅科研处进行审查。教育厅科研处在自接到申请之日起两周内,决定是否受理,并做出答复。对不符合条件的,不予受理。
  第三十三条参加评审工作的专家,在收到评审资料后,应当认真进行审查,并准备评审意见。
  第三十四条评审结论应写明存在问题或后续改进意见,未写明的,应予以补正。
  第三十五条吉林省教育厅科研处对被评审项目的结论意见进行审核,并签署意见。对于合格的项目成果由教育厅科研处进行颁发结项证书。


十一、附则


  第三十六条本办法自发布之日起实施。
  第三十七条本办法由省教育厅科研处负责解释。


“非市场经济地位”壁垒与中国外贸的法律对策

祝传水


  [内容摘要] 市场经济地位是反倾销法律制度中的核心问题。加入WTO后,我国企业应诉外国反倾销案仍受制于与世贸组织其他成员不同的、特殊的“非市场经济地位”的反倾销规则。本文采用实证分析的方法,结合实际的案例对对华反倾销中非市场经济待遇的不公正性问题进行了较为系统的探讨,对“非市场经济地位”的成因、特点以及对我国外贸的影响进行分析,并从法律角度提出相应的对策,以期使中国外贸企业在国际市场上与外国企业处于平等竞争的地位。
  [关键词] 非市场经济地位 中国对外贸易 法律对策

  2009年11月欧盟首次对中国玻纤行业进行反倾销调查,名单中包括中国212家玻璃纤维制造商。如果这项申诉获得支持,中国生产商可能会面临高达40%-75%的反倾销关税;2010年1月21日,美国商务部决定对进口自中国的钻管发起双反调查,相关申请方主张的倾销税率高达429.53%-496.93%……据统计,09年全年中国遭受到各种贸易保护主义的案子有116个,涉及金额达127亿美元。世界贸易组织的一些成员在对我国进行反倾销时常常“认定”我国为非市场经济国家,且此理由冠冕堂皇,屡屡得逞。
  中国的加入世贸组织的谈判历经15年之久,基于现实与大局的考虑,中国只能在市场经济地位问题上为加入世贸组织买下了高价门票。《中华人民共和国加入WTO议定书》的第15条“确定补贴和倾销时的价格可比性”规定:“如接受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本严格比较的方法。”此项规定“应在加入后15年内终止”。然而,这却为后来中国面临“非市场经济地位”的问题埋下了伏笔。在对我国提起的反倾销调查中,以欧美为首的西方国家为了不同的政治和经济利益,拒绝承认中国的“市场经济地位”,从而在反倾销裁决中,确定我国涉案产品的正常价值主要采用替代国制度,使我国企业在应对反倾销调查中处于极为不利的境地,对我国经济的发展造成了重大的不利影响。

  一、看清“非市场经济地位”问题的本质

  “非市场经济地位”持续困扰中国遭遇反倾销、反补贴,唯有透过现象去了解“非市场经济地位”的本质,才能有助于中国正面去解决这个问题。
  (一)经济制度的冲突与合作
  “非市场经济地位”实质是经济制度的冲突与合作。即发达国家面对中国经济的崛起,在新的世界经济格局形成过程中,促使中国经济建立与发达国家相容的竞争规则,建立新的世界经济制度,并形成协调机制。而中国为了尽快加入世贸组织,在市场经济地位问题上作出的“合作”与妥协。
  GATT/WTO的各项规则是以市场经济为基础的,只有市场经济国家才能加入。中国加入了WTO,这表明各成员国应该承认中国是市场经济国家。但西方国家认识到,今后利用关税来限制中国产品的空间越来越小,反倾销成为他们合法的贸易保护措施,而它只有与“非市场经济地位”结合起来才能得心应手,当然不愿意轻易扔掉“非市场经济地位国家”这个法宝。
  按照WTO的规定,对市场经济国家,采用国内销售在正常贸易条件下的独立消费者的支付价格,否则采用结构价格或向第三国出口价格;但对非市场经济国家,正常价值如何确定没有作出规定。许多国家在其国内法规定,以一个与出口国经济发展水平相当的市场经济国家(替代国)的产品价格来确定。这种方法从法学逻辑上讲是合理的,但实际操作的程序和方法极具争议,因为替代国的选择没有统一标准。
进口国在具体运作时往往被人为操纵和利用,为了达到裁定倾销的目的,在选择替代国时往往选择经济发展水平比出口国高的国家来替代,这也是非市场经济地位问题构成贸易壁垒的关键所在。
  (二)政治谈判的砝码与对抗
  中国坚持走社会主义制度的发展道路,导致西方对中国经济市场化的不认可。中国在加入WTO谈判过程中,关于“市场经济地位”与“非市场经济地位”之间的权衡与利用,自然成为西方国家谈判的砝码。而西方发达国家关于市场经济国家的标准和列入“非市场经济国家”名单也清楚地表明,有关给予中国市场经济地位的承认问题,实际上是由政治操盘的原则问题。
  在此问题上表现最为明显的是欧盟。欧盟虽然给出了具体关于市场经济下企业运作的标准,但却没有对“非市场经济国家”作明确界定。欧盟关于“非市场经济国家”的名单经常变动,但却本着基本的认定态度:原来实行中央计划经济的国家,在意识形态方面已经转向西方的国家,则承认其为市场经济国家;而对其他经济体制正在或已经转型为市场经济的原中央计划经济国家则坚持不予认可。对待东欧国家,不但取消强规则,而且弱化弱规则;对待中国,既强化强规则,也强化弱规则!
  然而当中国在世界经济、政治舞台扮演着越来越重要的角色,特别是全球经济危机复苏过程中,中国所表现的强大力量,令西方不得不重新审视中国。政治谈判中亦向中国抛出橄榄枝。
  2009年10月底,在杭州举行的第二十届中美商贸联委会上,把探讨中国市场经济地位纳入了议题中,美方承认中国在市场改革方面不断取得的进展,表示将尽快召开工作组会议,讨论该问题。2009年11月17日,美国总统奥巴马与中国国家主席胡锦涛举行会谈,贸易保护和市场经济地位问题是此次“胡奥会”的重点讨论问题之一。奥巴马的此次访华的背景是美国国内失业率达到了10%,加上为了推进医改,奥巴马面临国内一场政治博弈,此次来华必须作出一些政治交换。市场经济地位问题则成了中国不失时机的一次谈判话题。最近,美国驻华大使洪博培也表明态度“承认中国市场经济地位”的时间越来越近了。
  不同时期、不同境况下的变化表明,有关给予中国市场经济地位的承认问题,实际上是由政治操盘的问题,是政治对抗的砝码。

二、非市场经济地位的影响

关于非市场经济地位的影响,国内学者、专家有不同的声音。关于非市场经济地位对中国方方面面的影响,各路学者有着广泛讨论,在此不做长篇分析,而归结为四点: 其一,它导致我国的出口企业在对外反倾销应诉中处于极为不利的地位,并成为我国企业败诉的主要原因。由于不把我国视作市场经济国家,常采用第三国替代的方法,在替代国选择方面的主动权,使得中国企业更为被动;其二,我国企业难以胜诉,客观上又进一步刺激某些WTO成员对我国的产品提起更多的反倾销申诉,同时打击了我国企业应诉的积极性,形成恶性循环;第三,非市场经济地位否认我国建设市场经济的成果和现状,影响我国的国际形象;第四,在法律制度建设和执行方面,挟持和操控了中国的规则,此点更须为我国法律人士和部门重视、研究并积极主动应对。
  1993年3月,我国《宪法》修正案第7条规定“国家实行社会主义市场经济”。从那时起,我国国民经济体制进行了全方位的市场化改革,现已建成了比较完善的开放式市场经济体系。
然而,国外大多数国家无视我国法律的修改及市场经济体系已经建立的客观事实,在其反倾销法律条款中,依然规定我国的经济性质为非市场经济(或国家控制经济),具体分为3类做法:(1)以美国为首的一些国家仍固守陈规,继续视我国为“非市场经济国家”,原则上将“替代国”制度适用于我国出口产品;(2)欧盟虽然于1998年7月修改其反倾销法(欧盟905/98号法令),将中国从“非市场经济国家”名单中删除,但仍视我国为“有条件的市场经济国家”,我国出口企业必须申请并通过很苛刻的审查,才能获得“市场经济国家”地位待遇;(3)澳大利亚为首的一些国家虽然从1996年起不再视中国为“非市场经济国家”,但仍视中国为“转型市场经济国家”,其做法近似于欧盟,有条件地将“市场经济国家”待遇适用于我国出口企业。
  从部分国家的立法来看,无视我国宪法法律的修改与确认,以及市场经济体系已经建立的客观事实。在实际执行中,以执行其自身的法律、法规作为裁量依据,并保有相当大的自主灵活性。从而架空了我国有关国际贸易法律法规的严肃与正义,在法律制度上对我国形成了“挟持”。

  三、剖析并质疑非市场经济地位问题的法律依据

  欧美等发达国家在反倾销中的非市场经济地位问题的法律依据,真的那么严密而公正?倘若深入剖析能否发现并质疑其法律依据的不合理之处呢?笔者从其国内法依据和国际法依据两方面进行探究。
  (一)非市场经济在反倾销中的国内法依据
  先看美国,按照美国《1930年关税法》第771节(18)段以及美国《1974年贸易法》的相关规定,所谓非市场经济国家,是指由商务部确定的那些不按成本和价格结构的市场原则运作,商品在该国的销售不能反映其公平价值的国家。通常情况下,商务部在确定非市场经济国家时所考虑的因素包括:第一,货币与其他国家货币的可兑换程度;第二,企业与劳工通过自由谈判确定工资率的程度;第三,外国公司举办合营企业或进行其他投资被允许的程度;第四,政府对生产资料所有或控制的程度;第五,政府对资源配置以及对企业价格、产量决定权的控制程度;第六,商务部认为适当的其他因素。
  尽管美国有关贸易法上判断非市场经济体制的6项标准中有5项是确定的标准,但是这些标准只是列出了判断的出发点,并没有规定可执行的具体标准。商务部在具体审查中国的经济运行是否符合上述各项条件时,存在着很大的选择空间,他们所选择判断标准的不同会直接影响这一条款实施的结果。例如,美中商务和贸易委员会(JCCT)的相关工作组在2004年6月审查中国提出的取消非市场经济地位申请时,就把美国劳联一产联提出的中国不允许劳工自由联合作为判断工资由市场确定程度的一个测量因素,而不是实际考察有关劳工法律法规对中国劳动力自由流动的允许程度。
  再看欧盟,1998年,欧盟第905/99号条例第2条第7款涉及中国的有关反倾销法的补充规定中看,生产商只有在满足了下列条件时,方可被认为是在市场经济条件下开展经营活动:第一,受调查的企业在决定价格、成本和投入,比如原材料、技术和劳动力成本、产出销售和投资实施按照市场供求情况来作出决定,并且在决定过程中不存在任何重要的政府的干预,而且主要的投入成本反映了市场价值;第二,受调查的企业具有清楚的基本会计记录,该记录是根据国际会计标准独立审计的,且使用于所有的目的;第三,受调查企业的生产成本和财务状况,特别是与财产折旧、其他的抵消、货物贸易和债务偿还有关的情况,不受此前实施的非市场经济体制的扭曲;第四,有关的企业适用破产和财产法律,这些法律可以保证企业经营的确定性和稳定性;第五,汇率是按照市场汇率确定的。
  另外,加拿大《特别进口措施法》界定的非市场经济国家标准是:(1)该国政府垄断或大体上垄断该国的出口贸易;(2)国内价格大体上由该国政府确定,并且有充足的理由相信这种价格与在竞争性市场中形成的价格有很大的不同。澳大利亚、日本的规定与此相类似,都参照了欧美对待非市场经济国家问题的反倾销立法及其实践。

  (二)非市场经济在反倾销中的国际法依据
  “非市场经济在反倾销中的国际法依据主要见之于《GATTl947》、《WTO反倾销协议》以及《中国入世议定书》等相关文件中。从历史上看,由于认为“GATT是由市场经济创造,并为之服务的”,1947年GATT第6条也因此在非市场经济问题方面留下空白。肯尼迪回合与东京回合谈判结束,GATT及其反倾销协议更为明确地提出了非市场经济问题,在GATT东京回合谈判所达成的关于实施GATT第6条的协议《反倾销守则》第2.7条中规定,第2条有关确定倾销方法的规定不能损害GATT1994附件Ⅰ中对GATT第6条第1款的补充规定,也就是说,在反倾销调查涉及的国家对其国际贸易拥有完全的和充分的垄断权力,或所有国内价格由国家确定的情况时,允许进口国在有关反倾销调查中对该国企业实行差别待遇。乌拉圭回合后,世界贸易组织的成员又就GATT第6条的实施达成了协议,即《WTO反倾销协议》。
  《WTO反倾销协议》第2.2条规定:“如在出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售,或由于出口国国内市场的特殊市场情况销售量较低,不允许对此类销售进行适当比较,则倾销幅度应通过比较同类产品出口至一适当第三国的可比价格确定,只要该价格具有代表性,或通过比较原产国的生产成本加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。”《WTO反倾销协议》相关条款仍然采取不禁止的事实授权做法,因为《GATTl994》第6条和1994年反倾销协议并未划定“非市场经济国家”和指明对其调查的具体方法,WTO各成员方方有权自主确定“非市场经济国家”,并由反倾销当局在实践中采用特定的调查方法。”①
  对中国而言,《中国入世议定书》对非市场经济问题的突破在于,《议定书》第15条关于“确定补贴和倾销时的价格可比性”的规定中明确规定了在中国人世后的15年内,其他成员方可以对中国出口产品采用替代国价格来确定倾销的存在和幅度。按照《中国入世议定书》第15条的要求,在反倾销问题上,中国除了要遵守《GATT1947》第6条、《WTO反倾销协议》外,还必须遵守《议定书》第15条的特殊规定。即该条第(a)、(c)、(d)项涉及反倾销的规则,这些规则的实质在于中国入世后的15年内WTO其他成员将中国视为非市场经济国家符合国际法。
  从其上依据可以看出,上述规定将处理反倾销调查中涉及非市场经济国家的规则制定权授予了WTO各个成员。这种各国反倾销法中处理非市场经济国家案件的不合理规则存在着重大的缺陷:
  首先,《WTO反倾销协议》第2.7条导致成员处理非市场经济国家问题的随意性。根据《WTO反倾销协议》第2.7条的规定,第2条有关确定倾销方法的规定不能损害GATT1994附件I中对GATT第6.1条的第2项解释。这项解释承认在进口来自由政府完全或实质性地垄断贸易并规定国内价格的国家时,为了确定倾销的目的(第6.1条的规定)而确定价格的可比性会存在特别的困难,在这种情况下,进口的缔约方在必要的情况下可以考虑“严格地进行该国国内价格的比较可能并不总是适当的”。
  这个授权性的制度尽管没有排除各国对非市场经济国家适用一般的倾销确定规则的可能性,但是也没有提供成员选择的任何指导原则,因此,在对待非市场经济国家的不公平贸易调查的问题上,几乎所有成员都根据本国的利益选择对来自非市场经济国家产品的反倾销调查适用特殊规则。这些特殊规则在许多时候成了国家实行贸易保护主义的工具。反倾销调查中非市场经济规则的随意性,不能不说是对多边贸易体制原则的一种损害。
  其次,《WTO反倾销协议》第2.7条的规定导致了有关国家反倾销法中的歧视性做法。“由于GATT的补充规定,一些GATT的缔约国通过国内立法把具有国家垄断特征的计划经济国家固定为非市场经济国家,这种非市场经济规则在50年前是具有其经济合理性的。但是20世纪90年代以后以前实行计划经济的国家大多实行了以经济自由化为目标的市场经济改革。而《WTO反倾销协议》的第2.7条没有能够正视这种现实,仍然用50年前对待计划经济体制的方法(把判断一国经济体制情况的权力交给各个成员国)解决新问题。在实践中,各个成员国不可避免地根据自己的利益和贸易政策需要设定判断标准,并不认真考虑相关国家经济体制的真实情况,从而导致在处理贸易关系中的歧视性做法。这种歧视性既导致了多边贸易体制内的歧视,也导致了WTO成员国内反倾销法上的歧视。”② 

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