交通银行信贷计划管理暂行办法

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　　　　　　　　　　　　　连带责任保证与连带共同保证的区别

　　　　　　　　　　　　　黑龙江省北安市人民法院 李俊杰

　　乍眼一看连带责任保证与连带共同保证这两个名词，一般都会认为它们之间没有什么区别，即使知道有区别也不是十分清楚地知道区别在哪里。要想知道这两个词的区别我们还得先从保证和保证合同谈起。保证是债的担保种类中的一种，保证也就是人们俗称的人保，保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人，保证人所负担的义务即为保证义务，也称为保证责任。而保证合同是指保证人和债权人订立的，在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证合同是无偿、单务、诺成性、要式、从合同。
　　保证的分类有四类，一般保证和连带保证、单独保证和共同保证、定期保证和不定期保证、最高额保证。我们所说的连带责任保证和连带共同保证是在连带保证和共同保证中才会出现的，连带责任保证和连带共同保证中的保证人均承担连带责任，但与谁连带却是不同的，连带责任保证是在保证人和债务人之间的连带，《担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。即在债务人不能清偿债权人的债权时，债权人有权选择向保证人和债务人其一或共同主张权利，而且连带责任保证中的保证人没有先诉辩称权，向谁主张权利是债权人的权利。而连带共同保证是保证人相互之间的连带，《担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。即在债务人不能清偿债权人的债权时，承担连带保证的保证人不管保证人之间内部是否约定有保证份额，对债权人来讲都不具有对抗效力，除非在订立保证合同时，债权人与诸位保证人之间就保证份额有明确的约定，否则内部之间的保证份额对债权人没有任何的约束力。
　　连带责任保证和连带共同保证它们之间也有相同之处，就是当保证人承担了保证责任之后，保证人享有向债务人追偿的权利。除此之外连带共同保证还有自己的独特的特点，就是在向债务人追偿不成的情况下，还可以向其他保证人要求清偿其内部约定的保证份额，如果保证人之间没有约定保证份额，平均分担。
司法公正与法官素质

□徐纯志


一般而言，法官审理案件，有明文规定的实体法和程序法可资遵循，只要“按图索骥”，依法审判即可。其实不然，法官本人的素质如何，对是非的评断，法律的理解和适用关系极大。法官素质的高低，直接影响审判的质量和司法公正。
司法公正，或曰公正司法，其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。广义的司法包括法官、检察官和警察等司法人员的司法活动，在这里，司法指狭义的司法，即仅指法官和法院的审判活动。公正的含义包括公平、平等、正当、正义、不偏不倚等。〔1〕本文讲的司法公正是即是指狭义的司法公正，即法官和法院的审判公正。
司法公正是社会公众对法制的企望，是执法活动内在的价值追求，是司法机关追求的最高目标，同时，也是依法治国对司法机关提出的必然要求。如果通过法律程序，结果却不是公正的，那法律在人们心中就会一文不值，老百姓有冤屈就没有了说理的地方，这无异于没有法律时的弱肉强食，公众就会丧失对法制的信心，依法治国失去最广泛的社会基础。这样，法治也就无从谈起。可见司法不公是最大的不公，正象法国著名学者培根所说的：“一次不公正的判决比多次不法的行为为祸尤烈，因为这次不法的行为不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源给破坏了”。
司法公正分为实体公正和程序公正。所谓实体公正是指裁判在认定事实和适用法律方面都是正确的。对诉讼当事人的合法权益提供了充分的保障，并对违法犯罪者给予了应有的惩罚和制裁。所谓程序公正又称形式上的公正，指司法程序必须符合公正、公开、民主、对当事人的诉讼权利的基本保护、切实保障法官的独立公正以及充分体现效率的原则。〔2〕实现司法公正，不仅要有合理的司法体制和完善的司法制度，而且要依靠司法人员主持正义，严格依法办事。《孟子·离娄篇》云：“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。〔3〕马克思曾指出“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”〔4〕党的十五大提出要建设社会主义的法治国家，近年来法律体系的逐步完善和调整，大量的法律法规的出台颁布，标志着我国已步入了依法治国的快车道。但如何使法律得到正确实施，除了依法行政外，司法是极其重要的法治手段，而司法裁判又是最后一个环节，也是最重要的一个环节。这一环节的执法活动最终保护了人民、惩罚了犯罪，维护了社会正义和秩序。这一环节的执法活动即审判活动如要实现最大限度的公正，就必然要求其实施主体－法官有很高的素质，甚至法官必须是整个社会的最精英人物，否则难以保障司法裁判的公正性及整个社会利益平衡。法官必须是一个专门化的特殊的法律职业群体，而不是一个普通的公务员，对法官的素质要求要比对公务员的要求还要高，未经过长期的法律学习和实践，就是再高级的公务员也是不能胜任做法官的。正如17世纪英国普通上诉法院首席大法官爱德华·柯克（Edewards·Coke）在抨击教会关于国王可以亲审案件的观点时说过一段惊世名言：“法律是一门艺术，它需要长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判。”〔5〕
目前，不论官方正式评论还是学界的主流观念，都认为中国法官的整体素质不高。的确，我国法官目前的素质与西方发达国家相比确有较大差距，但脱离一定的社会历史条件和生产力水平来评价我国法官的素质不高也是不客观的。即便有诸多客观原因造成我国法官的素质不高，但我们不能以此为借口而不对我们的法官素质进行反思和评判。

一、中国法官历史的局限

由于历史和社会条件的原因，特别是中国几千年崇尚“无讼”观念、“和为贵”文化的影响和在人们心中的潜移默化，司法与行政合一的体制在中国延续数千年，行政官员兼司法官员，而行政官员并未经专门的法律训练，一但讼案发生，父母官们更多的是依据情理等自然理性和经验断案。政府历来不太重视对法律人才的培养和使用，直至清政府终结而未有实质性改变。中国自清末（1904年）才出现专门的法学教育机构－直隶法政学堂，法政学堂仅限于在职官员的补课式法律培训，这一使命与造就专门法律人才的旨趣相去甚远。民国早期，法学教育受到重视，从1912年至1925年的14年间，法政学校年平均数占全国院校年平均数的40％左右，且有相当部分是私立学校，著名的私立朝阳法学院和私立东吴法学院就是这时期创办的。这时期法学教育的兴旺培养了大批司法人员。但当时政府认为法政教育的急剧膨胀会导致教育资源的不合理分配，从30年代始，政府开始限制法学教育，至1940年，设有法学院的大学和独立法学院锐减为27所。法学教育刚刚兴旺又转入低谷。新中国成立，由于废除旧法而致所有法学院和大学法律系被撤销，原有的推事、检察官、书记官长一律停止原来的职务。1952年，一场司法改革运动全面开展。这是在“三反”、“五反”运动胜利的基础上，批判旧法观点、旧司法作风和改革司法机关的运动，目的是划清新旧法律的界限，从政治、组织、思想作风上整顿各级人民司法机关，并逐步建立、健全人民的司法制度，肃清旧法观点在法律教育工作中的影响，改革大学的法学课程，以适应培养新中国政法干部的迫切需要。司法改革运动历时 9个月，从组织上、政治上和思想作风上纯洁了司法干部队伍，标志着新中国初步完成了司法干部队伍建设。但是，这次运动也出现一些问题，大量未受过专门法律训练的人员被补充到司法队伍中来，业务素质和专业水平大为下降，过分强调司法活动直接为运动和政治服务，结果往往酿成错案。一些不懂法的人单纯以过分的阶级感情和政治办案，出现刑讯逼供的违法现象，从而破坏了民主法制原则。这是一个深刻的教训。当年的 “院系调整”，设立法律系的大学从34所减少为6所，在校学生由7338人减少到3830人。而且开设的课程几乎都是学习前苏联的法律，这时的“政法教育”代替了传统意义上的法学教育。文革中，林彪、江青反革命集团提出了“砸烂公检法”的反动口号，公安机关、法院、检察院一度被停止工作。1954年宪法所确立的国家政治体制被彻底打乱，十多年所建立的法律秩序遭到严重破坏。而到1971年，所有政法学院全部被解散，文革期间的法学教育在政治运动中消失了，大批法律人才包括法学教师和司法人员也消失了，政府断案更多的是依据政治因素而非法律规定。1978年－1995年间，法学教育开始恢复并不断扩大，到1995年，已有140所大学设有法律系（法学院），在校生约8万人,教师约6000人。虽法律教育与法律职业分离的局面并未有实质性改善。〔6〕但国人对法学教育的重视已可见一斑。
70年代末80年代初，各地司法机关的陆续恢复设置，由于法学教育的停滞，法律人才的缺乏和荒废，司法机关面临大量的人员缺口，不得已采取吸收军转干部、社会考干和调干的形式招录了大量的不懂法的法院干部，虽然此后逐渐法律专业的毕业生不断充实到法院来，但吸收非法律人才进行法院的状况一直持续到90年代中期后才逐渐消失。大量的非法律专业人员在审判岗位上边学边干，由于未受过系统的法学教育和审判技能训练，大多 “摸着石头过河”，凭自然理性和社会经验办案，而所谓的自然理性和社会经验由于与法律有一定的差距，及所谓的“合理不合法”，案件的裁判程序与结果与法律时有偏差也就不足为怪了。由于经济的快速发展，法官的低素质问题越来越突出，法官面临着再教育的窘境。由此产生了法院干部业余法律大学，法院业大对11万在职法官进行了培训，虽然难以达到理想的效果并从根本上解决法官素质问题，但亦是对历史的不足进行了部分补漏，其对提高法官素质所起的作用还是应加以肯定的。
由于历史原因，造成法官群体在知识结构上的不合理和理论水平的参差不齐，整体素质不高，具体表现在以下两方面：

（一）成教型人才多于普教型人才
由于法官的来源主要是军转干部、社会考干和调干，进入法院后明显不适应审判工作的需要，不得已要参加在职学习，主要是参加成人高校的各种形式的学习。这种教育是一种拾遗补缺的技能型、工匠型性质的教育，注重的是实践而非理论。而审判工作是一项技术性、理论性、科学性很强的工作，它不仅要求法官对案件作出正确的判断，正确适用法律，而且还要对所适用的法律的立法意图、法律原则和精神及理论基础有深刻的领悟，并能对自己的判断作出合乎法理的解释。而成人教育显然不能使这些法官在短时效内具备扎实、系统的法学理论功底。〔7〕法官法理功底的差异可从裁判文书中表现出来，法理功底差的法官在进行裁判文书说理时大多说的是空话、套话，或者有骨无肉，干巴乏味。如遇法条规定模糊、原则时，不懂得从立法本意和精神、法理原则来进行充分的解释和适用，而是强硬地“硬判”。

（二）经验型人才多于知识型人才
一个没有丰富经验的人可以通过实践，不断积累和丰富自己的经验，而一个缺乏现代科学知识和理念的人是难以仅通过实践就能掌握现代文化、科学知识及理念的。通过军转干部、调干、招干进来的法官，大多没经过系统的专业知识的学习，只能边干边学，其知识结构是零散的（当然不排除极少数后天经过系统深入学习的高水平专家型法官），在审理个案中积累了一些经验，而这些经验仅能对重复出现的案件重复使用。而由于理论知识的匮乏，不能从根本上理解这类案件处理的立法意图和法理精神，裁判不能充分、有效说理，当事人不容易服判。同时经验型的法官习惯于凭经验办事，缺乏对新事物的敏感性，难于接受新观念、新知识，不愿改变现状和旧观念，给司法改革和法治进程造成诸多阻力。〔8〕就目前法院的改革而言，在《人民法院五年改革纲要》没有出台之前，部分法院大胆偿试，参照借鉴国外先进模式，在法院内部改革上取得了丰硕成果，提高了司法公正度和效率，为司法改革和法治进程起到了推波助澜的作用，而大部分法院则不敢“吃螃蟹”。法院内部改革没有现成的模式，《人民法院五年改革纲要》仅是改革的大原则和指南针，大家均是摸索着前进，但可以说大部分法院的条件是允许的，但为什么有的经济条件并不是最好的法院能率先垂范，走在改革的前沿，效果显著，而一些法院却不知道改革的好处和必然趋势，或者在等待观望，无从下手。关键就在于法官的素质问题，更准确一点就是各个法院的首席法官的素质差异问题。知识型法官能不断更新和掌握最新社会及法治信息，知道法院改革的必然趋势和方向，并能学习借鉴其他先进经验为已所用，能很好地把握改革原则与尺度。而单纯的经验型法官则埋头于自家的“一亩三分地”，看不到法治进程对司法的要求与法院改革发展的方向和趋势，不谈改革纲要未出台就要求其“吃螃蟹”，连最高法院在改革纲要出台后要求各级法院具体实施，相当部分法院和法官仍有情绪和不理解，不愿行动或不敢行动。

二、改善法官素质是提高司法公正度的内因
影响司法公正的因素有内因和外因。外因主要是司法体制和法官制度的不完善性，内因主要是法官的素质尚不达到最大限度公正的要求。本文主要探讨内因问题。由于历史的原因，中国的法律教育起步较晚，又因文革的中断，造成了我国法律不发达，法制进程缓慢，法官整体素质不高的不容回避的事实。而同时又不能因为法官整体素质不高就对现任法官一概否定，重新招录素质高的法律人才，这样做是不现实的也是行不通的。我们只能对现有法官制度进行一些拾遗补缺的补救手续，比如提高法官任职门槛，阻住非法律专业人才流入法官行业的入口，最近的司法统考制度就行使这样的职责；对已有法官进行手续，淘汰素质低下的不称职的法官；创造条件对剩下的素质较高法官进行素质再提高。
那么，法官应当具备什么样的素质呢？法官的素质包括职业道德素质、人文素养、专业素质、心理素质等等，本文仅讨论法官的人文素养、专业素质。

（一）法官的应具备宽厚的人文素养。笔者非常赞同李汉昌先生对人文素养的论述，其认为人文素养是人们在广泛的读书学习，汲取各方面的知识，融合贯通，品味升华后而形成的一种人的内在品质。这种内在品质外化为：有较好的语言表达能力和文字功底，看问题时不为情绪所左右，能够较理性的对待各种社会现象和社会冲突；善于跳出自身的利害得失、有较开阔的视野，能够从不同的角度看待问题；宽厚人道对待他人，摒弃了野蛮粗俗，形成了较好的人生观和历史观等等。而这些品质的高低决定着一个人的发展潜力和综合素质、能力提高的程度。〔9〕我们在很多资料上都看到对美国法官的形象描述，一般均用了 “温文尔雅” 一词形容其外表。温文尔雅一词的含义是气质彬彬有礼,行为典雅端正。这可说是对一个具有较高人文素养的人外表的描述。未经过较好的教育和长期的学习培养，是很难形成这种气质的。如果法官缺乏较高的人文素养，也就不具有温文尔雅的气质，那么公众是很难对其给予足够的尊重和信赖的。而现实生活中我们的法官能达到此种境界的不在多数。

（二）法官应具备深厚的专业素质。具有深厚的法学理论基础、丰富的裁判经验，熟悉法律规范是法官的主要专业素质。〔10〕法官必须具备这样的专业素质是司法权在社会纠纷中的终局载量性质决定的。众所周知，成文法的制定往往是比较原则的，不可能规制得细到社会的每个角落，而法律没有明文现制到的就是所谓的“法律漏洞”。要堵住这些“法律漏洞”，非法官莫属。有学者指出：“法律不只是作为一种条文或规范存在，更重要的是作为一种原则和精神存在。一个合格的法官，并不拘泥于法律条文的有无，而在于对法律精神的理解，以自己的智慧和法律素养，将法律精神融化于案件事实之中，进而发展法律。法律依据不只是法律条文。对法律的原则和精神的理解才是法官的生命。”〔11〕法官适用法律不是完全机械的照搬法条，把法条与案件事实工匠式地对号入座，而是根据立法意图、法理原则和精神来正确地解释法律，填补法律的漏洞。所以法官必须具有扎实、系统的法学理论功底，法官必须是法律专家。随着中国加入WTO，意味着中国经济融入全球经济大循环，众多的国际间、区域间纠纷将起诉到法院，这就要求法官必须熟练掌握国际法及WTO规则，并精通英语。法官不仅仅是国内法的专家，还应是国际法的专家。
就我国法官目前的低素质现象理论界已呼吁多年，司法高层亦不同程度的重视。最高人民法院已制定了培训计划，《人民司法》记者孟天曾呼吁“学习，为了司法公正”〔12〕。但从高一级法院到低一级法院越往下重视程度越淡，原因是多方面的。其一，法院经费和法官福利得不到保障，诉讼费收缴明里规定是收支两条线，但实际上法院经费和法官福利全靠诉讼费收入，财政拨款少甚至不拨款，办案多则收入高，造成下一级法院只重视办案不重视法官的素质提高。其二，法官去培训或脱产学习要花时间，有些院领导只顾眼前利益，不考虑人为本的长远发展，对法官去培训和学习不是积极支持。其三，读书培训要钱，有的法院不愿出这笔钱。最高人民法院的培训计划对提高法官素质起到一定的作用，但效果不是很显著，其原因：第一，授课老师一般是上一级法官的法官，水平不是很高，第二，时间短，一般是十天半月，培训内容多，讲授者因时间关系不能详细论述，只是点到为止。第三，由于时间短，教学方式全是“填鸭式”，达不到双向交流“讨论式”的效果。

三、“图书馆学习法”是提高法官素质的有效途径
法官入口的门槛已由全国统一司法考试给高高抬起，出口由正在进行的机构改革慢慢疏通，各级法院也在重视法官的在职培训工作，这些工作不同程度的理顺了司法体制、提高了法官素质，但笔者认为一种能大大提高法官素质的比较现实的途径应当得到高度重视，法院应当形成一种学习研究理论法学和实用法学的文化氛围，能形成这种文化氛围的途径笔者给其起名为“图书馆学习法”，就是全体法官围绕并利用法院内设的图书馆来进行学习、研究和讨论法学理论和审判实务的一种方法。美国著名法学家和法律教育家、前哈佛大学法学院院长庞德在四十年代被聘为国民政府司法行政部和教育部顾问时曾对中国法律教育问题提出了一些有益的建议，其中其对法律图书馆对法律教育的重要性进行了阐述－“ 法律自来是经教师讲述的一种传统，而这一传统的最大库藏是法律图书馆，法学院无充实的法律图书馆，不免有所残缺。好久以前，美国法学院协会决定有最低限度的法律图书馆，为法学院承认注册的要件。”“教授与学生均须随手有参考书，以便参考查阅。其在学生方面须同时自修阅读。惟其如此，才能获得教读的完满结果。”〔13〕象庞德所讲一样，不仅法学院设置图书馆是法学院注册的要件，而学生的知识不全来自于教授，很大程度来自于图书馆。图书馆在法学院处于相当重要的地位。而我们的法官知识是否已经足够，不需要图书馆了呢？恰恰相反，我们的法官素质不尽如人意，更需要高标准的图书馆。
很早以来，最高人民法院及以下各级法院均很重视和强调调研工作，要求法官写写文章，搞搞调查研究，这样能提高自身素质和工作水平，甚而将撰写调研文章作为工作任务来部署。笔者在前两年也接到过这样的调研任务，但冥思苦想就是写不出，原因是理论基础差和手头没有相关资料。写论文搞调研应当站在巨人的肩膀上比巨人还要高，即要收集相关资料进行学习借鉴，分析归纳其各种相关观点，再提出自己的新观点和新的看法。当时想收集一些资料来学习参考，可法院没有，有的只是各业务庭几本少得可怜的法条适用书籍，这种书根本无法排上用场，不得已只好草草交差了事，这样的论文质量可想而知。美国的科技水平和创新能力为何那么发达？原因不仅仅是其资本主义发展了两百年，还有一个重要原因是其从小孩抓起就进行了素质教育，而实施素质教育的主要方式是研究型教育。这种教育方法从小学三年级开始实施，由学生自己进行一些小实验，并把实验过程及实验结果写出来，或者学生自拟小论文题目，并要求从不同的出处（意即从多个图书馆或书店）收集资料，形成小论文。学生从形成论文的过程中翻阅了大量资料，并对相关内容进行了分析归纳，最后形成了自己的结论和观点。在形成论文的过程中，学生学到了大量知识，并学到了获取知识的方法和形成了创新意识。这种方法是“授人以渔”，而非我国通常的教育模式“授人以鱼”。美国的学生从小学三年级开始进行这样的研究学习,到了初中，其研究水平和论文水平与我国大学四年级学生相比有过之而无不及（我国大学四年级学生才开始要求写论文）。其大学生的研究水平和论文水平就更高了。〔14〕美国联邦及州法院不但有法院的大图书馆，而且每个法官还有自己的小图书馆，法官能充分利用图书馆的资料进行研究学习和查阅资料，法官形成了继续学习和终身学习的观念。〔15〕法院如何提高现有法官素质，笔者认为进行研究型学习是比较现实的和可行的方法和途径。首先，法官个人微薄的薪金不可能用于购买大量的书刊，而绝大部分法院却有能力成立一个小型图书馆或资料室。很多法院领导只重视物质建设，不重视法官素质提高的投资，典型的表现在有的法院买了很多车辆，而这些并不完全用于一线办案，这些车辆多则三、四十万元，少则几万元，但就是不舍得花几万元建一个图书馆或图书资料室。有的法院每年也花了相当部分资金购买了一些法律图书和订购了法学杂志，由于没有集中管理，这些资料流散到各庭和各人手中存放箱底，失去了其使用价值。其二，法官有时间进行研究学习。据笔者了解附近几个法院情况，即便法院办案再忙，也有相当部分法官八小时后的大部分时间都花在泡茶馆、打扑克上，或者无所事事，看电视过日子。若利用图书馆形成了一种图书馆文化，则会吸引法官利用大量的业外时间搞学习和研究活动。其三，法官有能力进行研究型学习。目前，相对公务员而言，在职的法官素质不是很差，而且天天接触案件，有一定的实践和理论基础，完全有能力进行法学及实务研究。法院应硬性要求法官每年进行一些理论和实务研究，撰写一定数量的论文，对研究成果显著的给予奖励。其四，图书馆学习法的学习方式。图书馆应及时购置社科、法学新书，并订购若干社科、法学杂志，图书馆内设阅览室，法官以图书馆和阅览室为研究学习中心，条件好的可设置学习讨论室，供学习讨论之用。
通过图书馆为法官学习的俱乐部，并辅以专题讨论、学习论坛和研究比赛活动，及一些硬性措施和软性奖励办法，将会在法院形成学习研究理论法学和实用法学的文化氛围，法官的人文素养和专业素质将会随着学习研究的深入得到不断提高，司法公正将在学习型研究型法官的手中得以保证。
（作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）

注释：
〔1〕参见何家弘：《司法公正论》，载《中国法学》1999年第2期第11－12页。
〔2〕参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000版第11页。
〔3〕徐益初：《论司法公正与司法人员》，载《中国法学》1999年第4期第3页。
〔4〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第76页。
〔5〕许前飞：《中国法官素质评析》，载《人民司法》2001年第9期第8页。
〔6〕参见贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版第9－30页。
〔7〕参见李汉昌：《司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视》，载《中国法学》2000年第1期第49－52页。
〔8〕同⑦。
〔9〕同⑦第50页。
〔10〕甘雯：《关于司法公正的几个基本问题》，载《人民司法》1999年第5期第31页。
〔11〕蒋惠岭：《论法官角色的转变》，载《人民司法》1999年第2期。