辽宁省人民政府关于修订部分省政府规章的决定

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从一起强奸案谈我国刑事诉讼中的酌定不起诉

黄燕 张振毅
（中国政法大学刑法学研究生 天津市大港区检察院助检员）


【关键词】：起诉便宜主义 酌定不起诉 自由裁量权
【内容摘要】：由一起强奸案展开，介绍我国酌定不起诉的理论基础、优点，以及现存的问题，进而分析产生问题的原因，提出改进的建议。
一、 案情介绍
2001年初，50岁的被告人王某某在某市场卖菜，偶遇在外流浪患有精神分裂症的40多岁的丁某。王某某见其以垃圾充饥，衣着破烂，便生出恻隐之心，将其带回家中，为其提供食宿，照料有加。王某某还到村治保那里说：“我就把她当老伴吧！”（注：王某某系独身一人）于是，二人就开始了持续一年的同居生活，期间，王承认多次与丁发生性关系。经鉴定，被害人丁某患有精神分裂症，在受到侵害时，性自我防卫能力丧失。据此，检察机关以强奸罪对被告人提起公诉。最后，法院判决认定被告人王某某与丧失性自我防卫能力的妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，判处被告人有期徒刑三年。
二、 本案引发的思考
这则案例，在认定事实和适用法律上都不存在问题，出于对患有精神病的妇女权利的保障，《残疾人保障法》以及相关的司法解释都规定了明知妇女是精神病患者而与其发生性行为的，不论行为人采取什么手段，都应以强奸罪论处。本案的被告知道被害人有精神病，却仍与其发生性关系，因此其行为在法律上构成强奸罪。
但笔者面对这起案件的判决却无法生出被告人罪有应得，法律惩罚了罪犯，维护了精神病人权益的想法。相反，笔者对这起案件在程序与实体上处理的必要性和最终的实效表示怀疑。该案的被告人平时并无恶习，将被害人领回家中主要是觉得其可怜，在与被害人非法同居的一年中，对其也是照顾有加，并有将被害人作老伴的想法。可见，在其与被害人多次发生性关系这一问题上，被告人并不具有很强的主观恶性，其行为虽已构成强奸罪，但由于存在着以上情节，应属犯罪情节轻微，社会危害性不大，相信法院正是考虑了这一点，才对被告处以三年有期徒刑的刑罚（对于强奸罪，刑法规定量刑幅度为三年以上，本案中，法院对被告判处三年徒刑是本罪的幅度下限）。但是，这一判决终归是将被告投入监狱，一方面，在这不长不短的三年中，被告能否在思想上真正认可和接受对他的这种惩罚，从而洗心革面，我们无法肯定；另一方面，这种做法把一个本可以自食其力的劳动者变成一个受刑者，加重了本来已经饱和的监狱承载力；这一判决还直接造成如此后果：被害人再次陷入无人照管和流离失所的悲惨境地，即使其可能会被政府送到精神病院收容，但与被告人曾经给予她的那个正常生活环境相比未必优越，同时也加重了社会的负担。所以，笔者认为这一判决无论是对个人还是对社会所起的积极效果都是令人怀疑的，法院和检察院在本案中的所做还容易给人一种就案论案、生硬执法的感觉，在一定程度上造成群众误解。
就本案而言，笔者认为一种非刑罚的方式或许较之刑罚处理结果会好许多，也可以避免诉讼中检察官和法官均认为对本案的判决社会意义不大但仍然不得已而为之的尴尬情形。那么，如何以一种非刑罚的程序或制度来处理类似这种已构成犯罪的行为，而不再将其提起公诉，却仍能保障处理的实际意义呢？对于这一问题的讨论自然落在了我国目前的不起诉制度上了。
不起诉是指人民检察院对侦查机关移送起诉的案件进行审查后，确认符合法法律规定的终止刑事诉讼的案件，不应或不必对犯罪嫌疑人定罪，从而做出不将案件交付人民法院审判的处理决定。不起诉又分为法定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉。我国对公诉采取的法定起诉主义为主（指犯罪嫌疑人依法应当被追究刑事责任的检察机关就必须对他起诉），起诉便宜主义为辅的原则（即犯罪嫌疑人依法可以被追究刑事责任，但检察机关有权裁量对他是否起诉），酌定不起诉正是起诉便宜主义的体现，也是法律赋予检察官自由裁量权的反映。
起诉便宜主义的发展是社会政治、经济条件变化的结果，也是人类理性思考的选择。首先，随着人们对刑事诉讼价值追求的多元化，强调有罪必罚、从而有罪必诉的诉讼观逐渐让位于把预防主义的刑罚思想以及非刑罚化、轻刑化紧密联系在一起，并且注重目的性，实现具体正义的诉讼观；其次，起诉便宜主义体现了社会注重特殊预防的倾向，即在追诉和适用刑罚时应充分考虑犯罪人的特性，以实现刑罚个别化，促进犯罪人的悔过自新；第三，由于大量短期自由刑的适用所带来的交叉感染的恶性后果，使得不论犯罪轻重，有罪必诉的法定起诉主义的适用价值也在减弱；最后，由于20世纪70年代经济分析法学的兴起，“正义的第二种意义简单说来就是效益”①的观念促使人们越来越多地关注刑事诉讼活动中的经济成本，而在世界范围内总体的犯罪率不断上升的现实背景下，国家对犯罪有选择地进行追诉就成了一个降低诉讼成本的很好选择。
我国现行的酌定不起诉制度是对1979年刑事诉讼法规定的免予起诉的重大修改和完善，所谓免予起诉是指检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的犯罪嫌疑人，决定不向人民法院提起公诉，直接认定其有罪，但免予追诉的一种法律规定。由于免予起诉决定相当于法院作出的确认有罪但免除刑罚的判决，违反了法治原则，因此将其取消，而确立了酌定不起诉，即检察机关对于犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，享有决定是否起诉的自由裁量权。但几年过去了，酌定不起诉的适用效果却不尽人意，主要问题是适用率低，1997年不起诉人数占审结总人数的4.2%，1998年为2.5%②，而其中的酌定不起诉比例更低；另外，其适用对象也比较单一，主要适用于未成年人，以北京海淀区检察院为例，1999年该院对6件13人作出的酌定不起诉决定中，涉及未成年人犯罪的案件为4件9人③。
造成这一现象的原因，笔者认为主要有如下几方面：
（一）传统的法定起诉主义，有罪必罚的刑罚报应观的影响。起诉法定主义在我国的先行确定，使我国的公众包括司法人员还未能充分认识到起诉便宜主义所具有的提高诉讼效益、特殊预防等特点；而有罪必罚、必诉的观念使许多人将酌定不起诉视为是对犯罪的恣意放纵。在实践中，出现这样一种情况：检察机关往往把不起诉的案件多少作为年底考核评比的内容，不起诉率为零成为优秀的重要指标；在向人大汇报工作时，检察机关也是尽量避免出现不起诉的案件，甚至压低不起诉率，其原因就是许多人大代表认为不起诉会放纵犯罪，是对犯罪打击不力的表现，从而影响到人大对检察工作的表决通过。传统的刑罚报应观、刑罚控制观在我国仍占主导地位，因此检察院不愿意适用不起诉，以免自身遭到指责和非难。
（二）检察官的素质成为影响不起诉适用的一个重要原因。酌定不起诉是一种自由裁量权，因此其适用的质量很大程度取决于自由裁量者——检察官。由于我国以前存在的对免予起诉大量滥用的先例以及目前仍需提高的检察官素质，使得检察机关对酌定不起诉采取严格控制的政策，这包括对不起诉适用程序的严格规定，对不起诉案件比例的限制，最高人民检察院甚至于1998年下发了第12号文件，强调符合酌定不起诉的案件（除极个别情况外），均应起诉。（而笔者认为这以文件有违反法律的嫌疑，它使一个任意性规范变成了一个强制性规范。）
（三）法律规定的酌定不起诉适用范围太窄。根据刑事诉讼法第142条第二款的规定：适用酌定不起诉必须同时具备犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚两个条件，而一般人又将犯罪情节轻微理解为罪名轻、量刑也轻，因此这种狭窄的酌定不起诉条件，是无法充分发挥不起诉的作用的。
针对以上问题和原因，笔者认为可以从以下几方面着手，改变目前我国酌定不起诉制度所面临的尴尬境地。
（一）适当放宽酌定不起诉的条件。法律规定的不起诉的范围仅限于“犯罪情节轻微”的案件，这种限制在我国司法现状下是完全必要的，但是对其的理解却不能太狭窄。犯罪情节分为定罪情节和量刑情节两种，像刑法中通常的情况一样，刑事诉讼法第142条第二款规定的犯罪情节应理解为量刑情节而不是罪名轻（我国一般将最高刑为3年的犯罪视为轻罪）。另外，笔者认为不应该将不起诉的条件限定为“不需要追究刑事责任”，因为起诉便宜主义的实质是检察机关在求刑上的自由裁量权，而非量刑权的自由裁量，因此根据犯罪嫌疑人及其犯罪的具体情节，不予追究更有利于其改造，从而也更有利于国家和社会时，就可以不起诉。所以笔者建议将酌定不起诉的条件放宽为“犯罪情节轻微，依法不需要追究刑事责任或者追究刑事责任并无实益。”
（二）改革和完善不起诉的的适用程序。复杂的不起诉报批核准程序影响了不起诉的效益，提高了不起诉的难度，因此检察机关要简化不起诉的工作程序；建立不起诉的听证程序，即检察机关拟对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定之前，应当告侦查机关、被害人、犯罪嫌疑人。如果其中任何一方在一定时间内对可能作出的不起诉决定有异议的，可以要求举行听证会，这既可以保证不起诉的质量，又能提高检察机关办案的透明度，同时让当事人真正了解和接受作不起诉的原因，减少被害人对不起诉不服而产生的缠诉现象，解除了检察机关的后顾之忧。
（三）加强和落实对不起诉的监督、救济程序。我国刑事诉讼法中已规定了一系列严格的救济、监督程序，如对不起诉不服，被害人可以向检察院申诉或向法院起诉；公安机关认为不起诉的决定有错误时，可以要求复议或复核等等。这些规定必须得到全面的落实，例如，被害人向法院起诉时，证据的转移和收集问题，检察机关和法院应当帮助解决，才能真正有效的保护被害人的合法权益。对不起诉的监督还可以采取上级机关不定期的抽查制度、公开审查制度，即对存在较大争议并在当地有较大社会影响的经检察机关审查后拟作不起诉处理的案件（涉及个人隐私、国家秘密、商业秘密、未成年人案件等除外）邀请人大代表、政协委员、法律专家、一般公众参加，让他们了解案情，发表意见。
参考书目：
① 波斯纳 著《法律经济分析》，美，Little brown 公司1972年版，第1页
② 《中德不起诉制度比较研究》主编陈光中 汉斯—约格阿尔布来希特（德） 中国检察出版社 2002年第1版 第168页
③同上，第104页

湖北省人民政府


湖北省罚没收入管理办法
　（一九八九年十月二十六日湖北省人民政府令第八号发布）



第一章　总　则




　第一条　为维护社会主义法制的严肃性，加强对罚没收入的管理，根据国家有关规定，结合我省实际，制定本办法。


　第二条　本办法所称的“罚没收入”，是指执法、司法机关依照法律、法规、规章的规定，对违法违章者实施经济罚款的款项、没收的赃款（含违法收入，下同）和赃物变价款。
　　本办法所称的“执法机关”，是指本省各级人民政府承担行政执法任务的部门（包括同级享有行政管理权的公司）、直属机构、非常设机构；法律、法规、规章授权承担执法任务的本省事业单位、社团组织；中央在鄂承担执法任务的部门和单位。
　　本办法所称的“司法机关”，是指本省境内的各级人民法院（包括专门法院、下同）、各级人民检察院（包括专门检察院，下同）。


　第三条　本省境内的所有执法、司法机关，在执法和司法活动中所获的罚没收入的处理，适用本办法。
　　部门和单位处理违反财经纪律、税收法规、业务章程、合同协议者获得的罚款，按国务院和财政部的有关规定处理，不适用本办法。


　第四条　省和地、市、州、县（含县级市）财政部门，分别负责管理本地区执法、司法机关的罚没收入。
　　中央在鄂执法部门（单位）罚没收入的管理，按财政部的有关规定执行。
　　各级执法 、司法机关应加强本部门（单位）罚没收入的管理 ，并接受财政部门的监督。
第二章　罚没收入凭证的管理




　第五条　全省执法、司法机关在执法、司法活动中，使用统一的罚没收入凭证。但国务院、财政部、最高人民法院、最高人民检察院另有规定者除外。


　第六条　罚没收入统一凭证的设计、印刷、发放、使用、保管、缴销、会计核算等管理规定，由省财政厅制定。


　第七条　各级财政部门有权检查本地区执法、司法机关使用和管理罚没收入凭证的情况。


　第八条　各级执法、司法机关及其工作人员，依法对违法违章者实施的经济罚款或没收的赃款赃物，都必须开具统一的罚没收入凭证。禁止使用其他任何凭证或收据、便条等。违反此项规定的，受罚者及其他任何单位和个人，均有权向财政部门举报，财政部门必须在得到举报后的十天内作出处理。
第三章　罚没收入的管理




　第九条　各级执法、司法机关必须加强对依法获得的罚没收入的管理，设立专用帐簿，专户存入人民银行，并建立严格的财物交接、验收、登记、保管、定期结算对帐制度。


　第十条　各级执法、司法机关依法没收的赃款赃物，必须按照财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》（以下简称财政部《管理办法》）第二章的规定处理。
　　各级执法、司法机关变价处理依法没收的赃物时，应与本地区的财政、物价、商业以及有关商品的专管机关会商。


　第十一条　在处理罚没财物的过程中，禁止下列行为：
　　（一）贪污罚没款、赃物变价款或赃物：
　　（二）以发奖名义变相私公罚没款；
　　（三）作价私分没收物：
　　（四）作价变卖处理没收物时，参与处理人员从内部选购物品；
　　（五）隐报截留、坐支挪用罚没收入；
　　（六）将罚没收入以私人名义存入银行；
　　（七）用国库券、债券、奖券等有价证券调换罚没款；
　　（八）用自己的废旧物（包括零配件）调换罚没物（包括零配件）。


　第十二条　各级执法、司法单位依法获得的罚没收入，除国务院和省人民政府另有规定的外，按月全额上交当地财政部门，作为地方财政预算收入。


　第十三条　各级执法机关、人民检察院移交人民法院判决的案件的赃款赃物，必须造册随案移交，由人民法院判决时一并作出处理决定，应予没收的赃款和赃物变价款，由人民法院统一上缴当地财政。


　第十四条　海关、外汇管理局、铁路局等隶属中央执法机关的罚没收入，按照财政部《管理办法》的规定执行，５０％上交中央财政，５０％上交省级财政。


　第十五条　各级财政部门，各级执法、司法机关不得层层下达罚没收入指标。


　第十六条　除因错案可以退还罚没收入外，财政机关不得办理罚没收入退库。
第四章　办案费用的管理




　第十七条　各级财政部门应将罚没收入的收缴入库与核拨办案费用脱钩，采取收支两条线的办法，分别纳入预算，统一管理。


　第十八条　各级执法、司法机关所需的办案费用，由收缴罚没收入的主管机关向同级财政部门编报专项支出预算。


　第十九条　为保证执法、司法机关有必不可少的办案费用，县以上财政部门应按财政管理体制，根据执法、司法机关的工作量，在综合平衡的基础上，按时核拨。
　　各级财政部门不得按执法、司法机关上缴的罚没收入总额的一定比例返回办案费用。


　第二十条　办案费用开支范围严格按财政部《管理办法》第二十一条的规定执行。
第五章　奖励与处罚




　第二十一条　各执法、司法机关对下列情形之一者，除给予精神奖励外，根据贡献大小，可发给一次性的奖金。发奖额度，按财政部《管理办法》第十七条至第十九条的规定执行。
　　积极检举揭发违反本办法有关规定行为的有功者；
　　执法、司法人员查缉破获重大案件有功者；
　　单位、个人协助破获上述重大案件有功者。


　第二十二条　违反本办法有关条款的单位、个人，给予经济的或行政的处罚。
　　（一）对违反本办法第五条、第六条规定，擅自印刷罚没收入凭证或使用非统一的罚没收入凭证的单位，由财政部门没收、销毁非法凭证，没收非法所得；由有关主管机关对违法单位负责人给予行政处分；由工商行政管理部门对擅自承印罚没收入凭证的单位按有关规定给予处罚。
　　执法、司法机关及其工作人员实施罚没而不开具罚没收入凭证的，其主管机关应当及时追回全部罚没财物，并视情节轻重，按适用法律、法规及其有关规定处理。
　　（二）对违反本办法第十一条各项规定的，分别作如下处理：
　　违反第十一条第一项规定的，按国家有关规定处理。
　　违反第二项、第三项、第四项规定的，其主管机关、财政部门应当及时追回他们变相私分的款额。私分的赃物、从内部选购的物品，给予主要责任者行政处分。
　　违反第五项、第六项规定的，执法、司法机关必须将瞒报截留、坐支挪用和将罚没款以私人各义存入银行的款项，财政部门应抓紧催缴入库，立即如数上缴财政，否则，财政部门有权扣发其机关经费、或请审计部门进行审计核实，由审计部门书面通知该单位的开户银行将其上述款项划转给同级财政。执法、司法主管机关还应当视情节轻重给予违法单位负责人行政处分。
　　违反第七项、第八项规定的，财政部门和执法主管机关应当追回罚没款和罚没物，并给予当事人和单位负责人行政处分。


　第二十三条　对按照本办法规定给予的行政、经济处罚不服的，可在收到处罚通知十五日内，向作出处罚决定的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可在收到复议决定通知十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第六章　附　则


　第二十四条　各执法、司法机关及其工作人员，要忠于职守、严肃履行国家赋予的执法权限和职责，秉公执法，按有关法律、法规、规章的规定开展罚没工作。不得滥罚款，多罚款；不得徇私使被罚单位、个人逃避或减少罚款。


　第二十五条　本办法自发布之日起执行。省和各地各部门在此以前制定的有关罚没收入管理的规定，凡是与财政部《管理办法》和本办法不符的，一律以财政部《管理办法》和本办法为准。


　第二十六条　本办法应用中的问题由省财政厅负责解释。