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契约法理论的历史嬗迭与现代发展(下)/刘承韪

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 07:02:30  浏览:8211   来源:法律资料网
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契约法理论的历史嬗迭与现代发展(下)
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授


关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段:古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期,首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念;新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段,它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表,是西方现今主流的契约法理论;关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果,是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考,对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。


(接上篇)

三、契约法社会化与关系契约理论

(一)契约社会化与“关系性契约”难题

传统契约法视野中的契约关系为个别性契约,强调契约当事人数量的有限性、交易目的的单一性、意思自由与个人利益最大化、权利义务的可预期和确定性、契约关系的相对性和与第三人的无关性等特征,契约关系简单而清楚。但随着经济社会组织的大量涌现、社会化大生产的不断扩张以及经济交易的日益复杂化,原来简单清楚的契约关系因契约理念、契约主体、契约内容变动的影响而变得模糊、不确定而复杂,契约的关系性特征愈发明显,契约关系社会化了。具体体现在以下三个方面:

第一,契约理念变动引发的契约社会化。契约自由是传统契约法的核心理念,它讲究契约当事人的人格独立和自由意志,不受对方当事人和第三人的影响和非法干预。但随着社会经济的发展、社会分工和交换的强化,阻碍契约自由的权力、等级和命令也大量出现,格式合同即其著例。格式合同易为当事人所滥用,从而使得“合同自由变成提供格式合同大公司的单方面特权”,最终导致我们社会正在经历一个从“契约到身份复归”的过程,[51]契约自由由此衰落。契约自由的衰落,进而使得契约关系对当事人的束缚开始加强,第三人这种本来完全隐没在契约关系背后的力量也开始走向前台,囊括契约当事人、普通第三人、社会组织乃至国家的契约关系大大复杂化了,“关系性契约”难题随即出现。

第二,契约主体变动引发的契约社会化。现代契约法在维持古典与新古典契约法抽象平等理性人格假设的同时,又从抽象的法人格中,分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上形成劳动者的具体人格,使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。中国合同法中也注意区分经营者之间的关系、经营者与消费者之间的关系。[52]上述具体契约法人格的登场在一定程度上解构了抽象理性人格假设,将原来较为简单的契约关系通过具体社会人格或“作为关系性存在物的社会人格”[53]而复杂化了,引发了契约法适用上的关系性难题,即契约当事人的权利义务会因为主体人格的具体化而发生多大的不同?

第三,契约内容变动引发的契约社会化。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的,更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的,其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是,组织听命于利益相关者的整体,并不听命于利益相关者个人,就每一个利益相关者来说,他既是制定契约的力量,又是契约的被迫接受者,正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系,才使得作为契约内容的当事人权利义务关系社会化倾向明显,对于此种高度社会化的复杂契约关系,传统的民法制度也无所适从。

总之,契约关系已经不单单是当事人交易磋商的结果,合意也不再是其承担法律责任的唯一凭据,契约已经成为包括当事人合意在内的多种社会因素博弈的结果,契约关系已经高度社会化,此时的契约已经具有了承载多重社会关系的能力,传统契约问题在现代也已经转化成与契约相关的“关系性难题”。

之所以称作“难题”,是因为传统契约法规则无法有效应对契约关系社会化所带来的挑战,不管是建构期的古典契约法还是调整期的新古典契约法都无力解决契约社会化的法律问题。古典契约法自不必说。新古典契约法尽管以承认例外的方式对古典契约法做了诸多修补,并注重回应社会现实,也初步认识到了契约的关系性特征,但新古典只是古典的一个亚种,它在法律理念、体系结构和核心内容方面都没有超脱出古典契约法的理论范式。它仍然是基于个别性契约交易,不过是对关系做了许多让步,它常常能够适当地处理契约关系中更为个别性的问题。但是,当个别性和关系性原则发生冲突时,新古典契约法就缺乏任何压倒性的关系性基础,也就缺乏解决关系问题所需要的应变能力。[54]于是,新古典契约法同样不能成为解决关系性契约问题的首选。

(二)社会化的契约法理论方案的兴起

既然古典和新古典契约法都无法解决当今契约关系日趋社会化的难题,因此就需要在契约社会化的背景下寻求全新的契约法理论方案和理论模式。传统契约法理论把契约的社会背景关系全部从法的世界中驱逐,致使重多的利益裸露于法律之外,以致最终死亡,因此契约法社会化理论立足于克服古典和新古典契约法的这一病因,主张契约法应是一个开放的体系,力图把曾经被传统契约法所抛弃的社会现实背景重新纳入法的世界。[55]在契约社会化理论中,契约关系不仅仅是基于当事人允诺和书面约定而建立起来的法律权利义务关系,更是以契约约定和契约社会背景为内容的一种社会关系。自此,契约法理开始发生根本变化,从全面统治两大法系的新旧古典契约法理论转向强调契约之社会基础、社会背景和社会根源的社会化契约法理论,以为解决当今社会关系性契约难题提出具体的解决思路和方案。

1.吉尔默的“契约死亡学派”(death of contract)

1970年4月,美国法学家格兰特·吉尔默在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此,这绝无任何可以怀疑的。”[56]在吉尔默看来,19世纪晚期契约一般理论迅速形成之前,侵权一直是引起民事责任的主要因素,在当时,契约之债与侵权之债呈融合趋势。而当“对价”等古典契约法的核心准则走向消亡的时候,这种融合状态就再次重现。吉尔默认为现代契约法的发展表现为契约责任为被侵权责任这一主流融合,契约法为侵权行为法吞并,或者他们二者都被一体的民事责任理论合并,有关契约关系问题的处理也将交由合并后的民事责任理论和制度。古典契约法领域中的那种纯粹规制当事人之间关系的契约概念开始土崩瓦解,并逐步走向开放。

2.肯尼迪等人的“批判法学运动(CLS) ”

批判法学的主要目标是构成市场机制的合同和财产制度将所有的法律推理都描述成神话,批判法学努力证明任何合同法的规则、原则或标准以及其他学说都可以被社会所“解构”。并且在摧毁了现存制度架构后,批判法学不愿意提出作为替代的制度设计。当然,与契约死亡学派一样,尽管批判法学在法学杂志中被千万次地提及,但在案例法中它几乎完全被忽略了。[57]但无论如何,批判法学运动的学者还是为契约法理论的创新和开放性提供了营养,开启了思路。

3,麦考利的合同之经验理论(empirical theories)

合同经验研究学派的鼓吹者为麦考利教授。麦考利教授于1963年发表《企业中的非契约性关系的初步研究》一文,宣告了正统契约法的死刑,他从经验素材中发现,在20世纪50年代中,美国的实业活动约近3/4是基于非契约性关系的,而契约的详细规定对于市场经济秩序并没有实质影响,当事人对于契约法文本和书面契约也并非像我们想像的那样重视,他们更重视的是长期商业关系的维系。由于上述研究发现同样具有宣判正统契约法死刑的效果和社会影响,因此麦考利被吉尔默等人戏称为“合同死亡的高级刽子手”。

总之,在解决关系性契约难题的需要下,在法律社会化的浪潮激荡之下,各种法社会学契约理论应运而生,但真正具有划时代意义的契约理论创造却是下文所说的关系契约理论。

(三)关系契约理论:契约法社会化运动的最强音

关系契约理论是美国法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒,其所创造的关系契约理论被公认为是自古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。[58]关系契约理论的核心意旨是从社会学的外在视角.对契约效力的正当性进行全新的解释和说明,将契约背后的社会关系推向契约效力的前台,为受到批判甚至被判死刑的古典和新古典契约法理论寻找全新的替代方案和理论模型。

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辽宁省人民代表大会常务委员会关于进一步加强文物保护工作严厉打击盗窃破坏文物违法犯罪活动的决定

辽宁省人大常委会


辽宁省人民代表大会常务委员会关于进一步加强文物保护工作严厉打击盗窃破坏文物违法犯罪活动的决定
辽宁省人大常委会


(1995年5月30日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)


为了认真贯彻执行《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施细则》和《辽宁省关于<中华人民共和国文物保护法>实施办法》,进一步加强我省的文物保护工作,严厉打击盗窃破坏文物的违法犯罪活动,针对当前我省文物保护工作中的几个突出问题,作如下
决定。
一、各级人民政府及其有关部门必须严格按照文物保护法律、法规的规定,正确处理文物保护与经济建设的关系。对因作出与文物保护法律、法规有关规定相违背的决策而致使文物遭到严重破坏的责任者,依照《辽宁省关于〈文物保护法〉实施办法》第三十五条第(一)项的规定,予
以惩处。
二、任何部门和单位在文物保护单位的保护范围内进行工程建设和在文物保护单位周围的建设控制地带内修建建筑物、构筑物,必须事先依法报请批准,不得擅自动工,也不得先施工后报批。违反上述规定的,依照《中华人民共和国文物保护法》第三十条第(三)项和《中华人民共和
国文物保护法实施细则》第四十五条第(二)项的规定,由城乡规划部门根据文化行政管理部门的意见责令停工,责令拆除违法修建的建筑物、构筑物或者处以罚款。
三、在进行大型基本建设项目的时候,建设单位必须依法事先会同省文化行政管理部门在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行文物的调查、勘探工作。凡在有可能埋藏文物的地方进行其他基本建设项目,其选址必须事先征得文化行政管理部门的同意。在文化行政管理部门的调查、勘
探和发掘工作未结束前,有关审批部门不得批准影响调查、勘探和发掘工作进行的分项工程开工。对违反上述规定的,由建设部门根据文化行政管理部门的意见,责令停止施工,并由县以上文化行政管理部门处以一千元以上一万元以下的罚款;造成文物流失或损坏的,责令追回文物或赔偿
损失,由县以上文化行政管理部门处以一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由当事人所在单位和上级主管部门给予直接负责人员和直接责任者以行政处分。
在进行基本建设工程或者农业生产中,任何单位或者个人发现文物,应依法立即报告当地文化行政管理部门。发现文物隐匿不报,不上交国家的,由公安部门给予警告或者罚款,并追缴其非法所得的文物。
四、省内古生物化石的发掘、研究、鉴定和利用等项工作由省文化行政管理部门组织进行。其他任何部门、单位或个人未经省文化行政管理部门批准,不得从事古生物化石的采掘和经营活动。对滥采乱挖和非法交易古生物化石者,分别按盗掘古文化遗址、古墓葬和私自经营文物购销活
动论处。
五、各地建立“文物监管物品市场”必须征得省文化行政管理部门同意,并由文化、工商、公安等部门按各自职权进行审批、管理。各地旧物市场未经省文化行政管理部门审查同意,一律不准经营文物监管物品。未经省文化行政管理部门批准、擅自进行文物监管物品经营活动的,按《
中华人民共和国文物保护法》第三十条第(五)项和《中华人民共和国文物保护法实施细则》第四十五条第(三)项的规定,由有关部门没收其非法所得和非法经营的文物监管物品,并处以罚款。
六、任何单位或者个人都不得私自发掘地下、水下埋藏的文物,严禁盗掘古文化遗址、古墓葬。违者,必须依法严惩,不得以罚代刑。
文物系统的单位进行考古发掘工作,必须依法履行报批手续,对未经批准擅自进行考古发掘工作的,由省文化行政管理部门或由省文化行政管理部门会同有关部门收缴其所得文物标本和资料,并给予行政处分和罚款。
七、各级人民政府应依法安排本级文物保护经费,并根据文物系统博物馆的风险等级,安排用于博物馆安全防范设施建设的资金。
八、各级文博单位要切实加强队伍建设,严格执行有关规章制度,确保文物安全。对保护文物成绩显著的,依法予以精神鼓励和物质奖励。对因玩忽职守、徇私舞弊而致使文物遭受严重损失的文化单位的有关人员,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑
事责任。



1995年5月30日

商法典(商法典-第1101至1200条)

澳门


商法典



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第三章
指示式证券
第一千一百零一条
(多名债务人之签发)
一、指示式证券得由一名以上债务人签发。
二、如证券上无相反条款,该等债务人须对债权人负连带责任,债权人得对彼等个别或集体行使追索权,无须按照彼等承担债务之先后次序。
三、债权人对其中一名共同债务人行使权利时,即使其它共同债务人负担债务之次序后于该共同债务人,亦不妨碍该债权人对其他共同债务人行使权利。
第一千一百零二条
(债权人之指定)
一、应以债权人之名称指定债权人,如其职位足以辨别其身分,亦得仅以其职位指定。
二、如属以职位指定受益人之情况,受益人作背书签名时应载明其职位。
第一千一百零三条
(移转方式)
一、指示式证券之移转,得透过背书为之,并须将证券交付予被背书人;证券之交付按关于无记名式证券之规定为之。
二、指示式证券得以普通让与方式移转,在此情况下,产生普通让与之效力。
三、如属让与之情况,移转债权时须按第一款之规定交付证券。
第一千一百零四条
(背书之方式)
一、背书须写在证券或其黏单(附页)上,并由背书人签名,在黏单上背书时,须转录证券之全部内容,或以其它足以详细列明之方式转录。
二、背书得不指定被背书人或仅由背书人签名;如属后者,背书须写于证券背面或其黏单之任一面。
三、转让予来人之背书之效力与空白背书同。
四、转让予指定之人,但载有“或予来人”或其它同义条款之背书,视为转让予来人之背书;如持票人为“予来人”或同义条款旁所指定之人,该背书仅可透过删除上指条款而由持票人背书转换为记名背书。
第一千一百零五条
(附条件背书或部分背书)
一、附记于背书之条件视为无记载。
二、部分背书无效;禁止记载多名均获许可请求取得部分债权之受款人或被背书人;然而,得有多名债权人,但彼等须一并行使证券所生之权利或由其中一人持有证券并请求属于各债权人之给付。
第一千一百零六条
(背书之效力)
一、背书转让证券上所生之所有权利,包括证券上无载明之人之担保或物之担保,但另有约定者除外。
二、即使属法律容许作保证之指示式证券,保证亦受关于保证之规定规范。
第一千一百零七条
(无形式上之正当性之持票人得请求给付)
一、如指示式证券由无形式上之正当性之真实权利人背书转让,则背书并非无效,但取得人为达到法律要求有形式上之正当性之目的,须取得形式上之正当性。
二、如法律另无规定,无形式上之正当性之持票人得请求债务人付款,但须证明欠缺形式上之正当性并不表示欠缺证券所生之实质权利。
第一千一百零八条
(空白背书)
一、只要空白背书位于连续背书中之适当位置,证券持票人即具有形式上之正当性。
二、以空白背书取得指示式证券之人之法律地位,与以完全背书取得证券之人之法律地位相同。
三、空白背书证券之持票人得:
a)在取得其正当性之最后背书之空白处填入其名称或第三人之名称,以及作出背书之其它通常记载;但仅于减少背书人之债务之情况下,方得在该等记载中加上其它声明;
b)不在上一背书填入其名称,而再作空白背书或再背书予另一人;
c)不作背书亦不在空白处填写,让该空白留空或不作完全背书而将证券转让予第三人;在此情况下,证券之转让须符合背书之要件,但无须在证券上作背书之声明。
四、空白背书之指示式证券之持票人,得按指示式证券之债权让与之一般规定,将证券之债权让与。
第一千一百零九条
(背书人之责任)
如法律另无规定或证券上之条款另无约定,背书人无须对证券出票人之不履行债务负责。
第一千一百一十条
(持票人之正当性)
一、指示式证券之持票人并非证券受款人本人时,如以背书之连续证明其权利,则即使最后背书为空白背书,亦有行使证券所载权利之正当性。
二、在连续之背书中,已涂销之背书视为无记载。
三、如空白背书后又接另一背书,推定后续背书人以该空白背书取得证券。
四、有实质权利者,方得按本条之规定涂销有必要涂销之背书,以获得形式上之正当性,但不得因此而妨碍第三人之权利,且以法律另无规定者为限。
五、连续之背书应载于证券上,证券之文字应符合交易之一般习惯。
六、正当性之连续不因虚拟之名称或伪造之签名而中断。
七、非以背书方式取得指示式证券之人,得透过宣告其拥有该证券之判决取得背书所生之正当性。
第一千一百一十一条
(让与)
一、指示式证券之受让人不得主张赋予善意被背书人之保护,不论系对善意取得之保护或就不得以能有效对抗前手持票人之抗辩对抗之保护。
二、受让人得将证券背书;只要受让人已取得所转让之权利,并具备其它法定要件,则被背书人得行使上款所指保护;如受让人已取得所转让之权利,并具备其它法定要件,而债务人按第一千零七十六条之规定向被背书人作出清偿,则债务人之责任获免除。
三、在上款规定之情况下,其中一个背书实质上无效,尤其如属伪造,并不影响证券之后手持票人之正当性;此等正当性视乎所产生之效力适用第一千零七十四条至第一千零七十六条之规定。
第一千一百一十二条
(向被背书人之让与)
如将指示式证券所生之债权或作为基础之法律关系所生之债权向被背书人让与,则被背书人得主张背书所赋予之不得以抗辩对抗之最有效保护,但从文义可见有排除该保护之意思者除外。
第一千一百一十三条
(部分让与)
指示式证券所生之债权之部分让与无效,并适用第一千一百零五条第二款之规定。
第一千一百一十四条
(托收背书或委托代理背书)
一、如背书载有“为收款”、“为托收”、“委托代理”或其它含意为简单托收之记载,则被背书人可行使证券上所生之一切权利,但仅得以代理人资格背书。
二、签发人仅得以可对抗背书人之抗辩对抗委托代理之被背书人,即使属在完全背书中规定背书人须对被背书人承担责任之证券,背书人亦无须对被背书人承担责任。
三、委托代理背书之效力不因背书人之死亡或嗣后无行为能力而消灭。
四、委托代理背书适用委托规则,但以法律不排除或无约定排除之规则为限。
五、如债务人明知背书人撤销托收委托而向被背书人作出清偿,则获免除责任,但不影响其按一般规定向背书人赔偿之义务。
第一千一百一十五条
(质权)
一、如背书载有“为担保”、“为出质”或其它含意为设立质权之记载,则被背书人得行使证券所生之一切权利,但由其作出之背书,仅具委托代理背书之效力。
二、质权之记载应明显与背书相连,并有背书人之签名;为设定质权,须将证券交付,并就质权作出约定。
三、签发人不得以基于其与背书人间之个人关系之抗辩对抗被背书人,但被背书人在取得证券时明知其行为有损出票人者除外。
四、如属规定背书人须负责清偿之证券,则背书人须在质权债务范围内负责清偿证券。
五、背书人与被背书人之内部关系受以债权为标的物之质权之一般规定规范。
第一千一百一十六条
(空白证券)
一、填写指示式证券时,得将一个或多个必要之记载事项留空。
二、如后来不按填写协议填写证券,则不得以违反协议为理由对抗持票人,但持票人取得证券时有恶意或重大过失者除外。
三、对于以善意且无重大过失取得及填写有空白之证券之持票人,签发人亦不得以违反填写协议为理由对抗持票人。
第一千一百一十七条
(债务人之责任)
一、如签发人在第一手取得人面前不按填写协议填写证券,则其须在填写协议范围内按债权证券法承担责任,但以于填写时减少原先在证券上所载责任而非将之替换为限;如证券上载有比约定日期更后之到期日而所载日期系为方便签发人,签发人得于所载日期履行债务。
二、即使对恶意不按填写协议填写证券之后手取得人,债务人亦须承担责任,且至少应以对第一手取得人之方式承担责任,但如按一般规定对该取得人有个人关系抗辩权者除外。
第一千一百一十八条
(增加条款之权利)
一、如证券之受款人得自由增加容许增加之条款,不论该等条款与法律有规定填写方式之必要记载事项有关或与任意记载事项有关,亦为空白证券,适用第一千一百一十六条第二款之规定。
二、如证券上有非用作后来填写之空白处,后来之填写对第三人产生效力,但如有第一千一百一十六条第二款所指之情况除外。
第一千一百一十九条
(无效)
一、如证券欠缺法律无规定填写方式之必要记载事项,而签发人不愿赋予受款人填写之权利,则证券无效。
二、如受款人填写证券,该填写视为伪造;但在第一千一百一十六条第二款规定之情况下填写之证券,对善意第三人有效。
第一千一百二十条
(部分填写)
证券得部分填写,并得将填写剩余部分之权利移转。
第一千一百二十一条
(填写权利之移转)
一、填写不完全之证券之权利移转时,填写权利随之移转,即以背书移转;如证券不载明受款人之名称,亦得透过协议或证券之交付移转。
二、填写权利不得独立移转。
三、在执行中,空白证券之取得人应按照填写协议填写。
第一千一百二十二条
(填写之强制性)
一、空白证券如欠缺法律无规定填写方式之必要记载事项,则其持票人于主张其债务前,必须将证券填写。
二、即使出票人于填写日已死亡、无行为能力、破产、无偿还能力或签署证券之代理人无代理权,证券仍得被填写。
第一千一百二十三条
(禁止付款)
一、如属指示式证券全部或部分灭失、遗失或失窃之情况,持票人得请求法院禁止债务人付款;如证券已到期,则请求许可将证券之金额提存,并指定提存地方。
二、关于无记名式证券之禁止付款之规定之适用部分,延伸适用于上指禁止付款。
三、即使证券持票人已将证券之灭失、遗失或失窃通知债务人,如债务人向证券持有人作出清偿时无恶意或重大过失,亦获免除债务。
第一千一百二十四条
(撤销)
一、在上条第一款所指情况下,得撤销证券。
二、即使已知悉证券之持有人,亦得提起撤销之诉,但免除程序上不必要之阶段及手续。
三、对行使证券所载权利有正当性之人,不论其是否该权利之权利人,均得提起撤销之诉。
四、受寄人、受任人及类似者,均得提起撤销之诉,但须证明其在诉讼中之利益及被代表提起诉讼之人之正当性。
第一千一百二十五条
(毁损)
如证券毁损,则适用关于无记名式证券毁损之规定。
第四章
记名式证券
第一千一百二十六条
(持票人之正当性)
证券持票人因其在证券上及签发人之登记中所载之登录而有行使证券上所载权利之正当性。
第一千一百二十七条
(移转)
一、为使记名式证券之移转对签发人及第三人产生效力,应在证券上及签发人之登记中附注取得人之名称,或将签发予取得人之新证券交付予取得人,并在登记中就该交付作出附注。
二、证券上及登记中所作之附注应由出票人作出,并由其承担责任。
三、如移转人请求作出新证券之附注或交付,则应透过公证文件证明其身分及处分证券之能力。
四、如取得人请求作出新证券之附注或交付,则应出示证券及证实其权利。
五、如签发人在本条规定之情况下作出移转所需之行为,则无须承担责任,但作出该行为时有过错者除外。
第一千一百二十八条
(背书)
一、如法律并无禁止,记名式证券得以背书方式移转。
二、背书时应记载被背书人之名称,并由背书人注明日期及签名;如证券尚未完全清偿,背书时亦应由被背书人签名。
三、证券之背书移转仅于在证券登记中作出附注时,始对签发人产生效力。
四、被背书人如透过背书之连续而证明其为证券之持票人,得请求作出上指附注。
第一千一百二十九条
(第一千一百零三条第一款之适用)
记名式证券移转时,适用第一千一百零三条第一款之规定。
第一千一百三十条
(附于债权上之负担)
一、附于债权上之负担,仅于在证券上及登记中作出附注时,始对签发人及第三人产生效力。
二、作出附注时,适用第一千一百二十七条第三款及第四款之规定。
第一千一百三十一条
(用益权)
记名式证券所载债权之用益权人得请求签发与所有权人之证券不同之证券。
第一千一百三十二条
(质权)
关于指示式证券之质权之规定之适用部分,延伸适用于记名式证券之质权。
第一千一百三十三条
(灭失、遗失或失窃)
一、上章关于指示式证券之灭失、遗失或失窃之规定之适用部分,延伸适用于记名式证券之灭失、遗失或失窃;证券之登录人或被背书人得请求撤销证券。
二、如属记名式股票,声请撤销之人得在反对之期限内行使股票所生之权利,并于有需要时提供担保。
第二编
特别债权证券
第一章
汇票
第一节
汇票之签发及款式
第一千一百三十四条
(汇票之要件)
汇票须记载下列事项:
a)“汇票”一词,载于票据主文中,并以票据文本所使用之语文表明;
b)无条件支付一定金额之委托;
c)支付者(付款人)之名称;
d)付款日期;
e)付款地;
f)受款人或其指定人之名称;
g)出票日及出票地;
h)开票人(出票人)之签名。
第一千一百三十五条
(要件之欠缺)
一、汇票上如欠缺上条所指任一要件,不产生汇票效力,但下列各款规定之情况除外。
二、汇票上如未记载付款日期,视为见票即付。
三、汇票上如无特别记载,付款人名称旁所记载之地点视为付款地,并视为付款人之住所地。
四、汇票上如未记载出票地,出票人名称旁所记载之地点视为出票地。
第一千一百三十六条
(出票之种类)
汇票得:
a)以出票人本人为受款人;
b)以出票人本人为付款人;
c)为第三人签发。
第一千一百三十七条
(在第三人之住所付款)
汇票得在第三人之住所付款,此住所得位于付款人之住所所在地或其它地点。
第一千一百三十八条
(利息之约定)
一、见票即付或见票后定期付款之汇票上,出票人得约定应对汇票金额支付利息;其它种类汇票上之利息约定,视为无记载。
二、利率应在汇票上载明,否则,上指利息条款视为无记载。
三、利息自出票日起算,但载明其它日期者除外。
第一千一百三十九条
(金额记载之不一致)
一、汇票应付金额同时以大写及数码记载,二者不一致时,以大写为准。
二、汇票应付金额不止一次以大写或数码记载,所载金额不一致时,以最小之金额为准。
第一千一百四十条
(有效签名之独立性)
如汇票上有无承担责任能力之人之签名、伪造之签名、虚拟之人之签名,或因任何其它理由不能使签名人或被代签人承担义务之签名,其它签名人应负之责任,仍然有效。
第一千一百四十一条
(无权代理或越权代理)
无权代理而以代理人名义在汇票上签名之人,应自负汇票上之责任,如该人付款,即与其所声称之被代理人具有同样权利;此规则亦适用于越权代理。
第一千一百四十二条
(出票人之责任)
一、汇票之承兑及付款由出票人保证。
二、出票人得免除其保证承兑之责任;但任何免除出票人保证付款之责任之条款,均视为无记载。
第一千一百四十三条
(填写协议之违反)
出票时填写不完全之汇票,如不按已达成之协议补全,不得以不遵守协议而对抗持票人,但持票人取得汇票时有恶意或重大过失者除外。
第二节
背书
第一千一百四十四条
(移转方式)
一、所有汇票,即使未明示记载指定人条款,亦得背书移转。
二、如出票人在汇票上有“不可付指定人”或同义记载,该票仅得按普通债权让与方式移转,并仅产生该让与之效力。
三、不论付款人是否已承兑,汇票亦得背书转让予付款人,或背书转让予出票人或汇票上其它共同债务人,彼等亦得再背书转让。
第一千一百四十五条
(背书之种类)
一、背书不得附有条件,任何附记条件均视为无记载。
二、部分背书无效。
三、转让予持票人之背书之效力与空白背书同。
第一千一百四十六条
(背书方式)
一、背书须写于汇票或其黏单(附页)上,并由背书人签名。
二、背书得不指定受益人,或仅有背书人之签名(空白背书);如属后者,背书须写于汇票背面或其黏单上方有效。
第一千一百四十七条
(背书之效力及空白背书)
一、背书转让汇票上一切权利。
二、如为空白背书,持票人得:
a)以自己或他人之名称填入空白;
b)再作空白背书或再背书予他人;
c)不填空白及不作背书而将汇票转让予第三人。
第一千一百四十八条
(背书人之责任)
一、背书人保证汇票之承兑及付款,但另有规定者除外。
二、背书人得禁止再背书,在此情况下,对禁止后再经背书而取得汇票之人不保证付款。
第一千一百四十九条
(正当持票人之要件)
一、汇票之持有人如以背书之连续证明其对汇票之权利,即使最后背书为空白背书,亦应视为该汇票之正当持票人。在连续之背书中,已涂销之背书视为无记载。如空白背书后又接另一背书,后一背书人视为该空白背书之被背书人。
二、不论一人如何失去汇票,如持票人系以上款所指方式证明其权利,则无义务将汇票返还前者,但取得汇票时有恶意或重大过失者除外。
第一千一百五十条
(不得对抗持票人之抗辩)
因汇票而被诉之人,不得以基于其与出票人或前手持票人间之个人关系之抗辩对抗持票人,但持票人在取得汇票时明知其行为有损债务人者除外。
第一千一百五十一条
(委托代理背书)
一、如背书上有“为收款”、“为托收”、“委托代理”或其它表明单纯委托之记载,持票人得行使汇票上之一切权利,但仅得以代理人资格背书。
二、在上款所指情况下,共同债务人仅得以对抗背书人之抗辩对抗持票人。
三、代理背书所作之委托并不因受任人之死亡或嗣后无行为能力而终止。
第一千一百五十二条
(担保背书)
一、如背书有“为担保”、“为出质”,或其它担保之记载,持票人得行使汇票上之一切权利,但仅得以代理人资格背书。
二、共同债务人不得以基于其与出票人或前手持票人间之个人关系之抗辩对抗持票人,但持票人在取得汇票时明知其行为有损债务人者除外。
第一千一百五十三条
(到期后之背书)
一、汇票到期后之背书与到期前之背书有同等效力,然而,因拒付而作出拒绝证书后,或为作出拒绝证书而规定之期限届满后作出之背书,仅产生普通债权让与之效力。
二、未载明日期之背书视为系在为作出拒绝证书而规定之期限届满前所作,但有相反证明者除外。
第三节
承兑
第一千一百五十四条
(承兑之提示)
汇票到期前,持票人甚或单纯占有人得在付款人住所向其提示承兑。
第一千一百五十五条
(承兑之规定)
一、在任何汇票中,出票人均得规定汇票应提示承兑,并得规定或不规定提示期限。
二、除在第三人住所付款、在付款人住所以外地点付款,或见票后定期付款之汇票外,出票人得禁止提示承兑。
三、出票人亦得规定在指定日期前不得提示承兑。
四、所有背书人均得规定提示承兑,并得规定或不规定提示期限,但出票人声明汇票不得承兑者除外。
第一千一百五十六条
(提示承兑期限)
一、见票后定期付款之汇票应于出票日起一年内提示承兑。
二、出票人得缩短或延长此期限。
三、上指期限,背书人得予以缩短。
第一千一百五十七条
(第二次提示承兑)
一、付款人得要求于第一次提示之翌日作第二次提示;除于拒绝证书上载明者外,有关当事人不得以该要求未经照办为由而不履行。
二、持票人无义务将提示承兑之汇票交予承兑人。
第一千一百五十八条
(表明承兑之方式)
一、承兑应写于汇票上,以“已承兑”或其它同义词语表明,并由付款人签名;仅有付款人于票面签名亦构成承兑。
二、见票后定期付款或按特别规定应在一定期限内提示承兑之汇票,承兑时应记载承兑日期,但持票人要求以提示日作为承兑日者除外;如未记载承兑日期,持票人为保留其向背书人及出票人之追索权,须于期限内作出拒绝证书以证明此遗漏。
第一千一百五十九条
(承兑之种类)
一、承兑不得附有条件,但付款人得将其承兑限于应付金额之一部分。
二、承兑时如修改汇票上之文字,视为拒绝承兑,但承兑人仍应按其承兑条件承担责任。
第一千一百六十条
(付款地)
一、如出票人载明以付款人住所以外之地为付款地,但未指定应在住所付款之第三人时,付款人得于承兑时指定应对汇票付款之人;如未指定,即视为承兑人承担在付款地付款之责任。
二、如汇票在付款人住所支付,付款人在承兑时得载明在相同地点之另一住所付款。
第一千一百六十一条
(承兑人之责任)
一、付款人承兑后须于到期日付款。
二、如承兑人到期不付款,即使持票人为出票人,亦得对承兑人行使汇票所生之追索权,索偿第一千一百八十一条及第一千一百八十二条所规定之一切款项。
第一千一百六十二条
(已作出之承兑之撤销)
一、在汇票上作出承兑之付款人如于归还汇票前涂销承兑,视为拒绝承兑;该涂销视为归还汇票前所作,但有相反证明者除外。
二、但如付款人已以书面将承兑通知持票人或任一在汇票上签名之当事人,则仍按其承兑条件向上指各当事人承担责任。
第四节
保证
第一千一百六十三条
(保证之作用)
一、汇票之全部或部分金额得以保证方式保证付款。
二、上指保证得由第三人或在汇票上签名之人作出。
第一千一百六十四条
(保证方式)
一、保证应在汇票或其黏单上作出。
二、保证得以“与保证同”或其它同义词语表示,并由保证人签名。
三、仅有保证人在票面上签名,亦视为保证成立,但付款人或出票人之签名除外。
四、保证须载明被保证人名称,如未载明,视为为出票人保证。
第一千一百六十五条
(保证人之责任)
一、保证人承担之责任与被保证人同。
二、即使被保证之债务因任何理由而无效,保证人之担保仍然有效,但担保方式有瑕疵者除外。
三、保证人对汇票付款后,代位取得被保证人及向被保证人就汇票负有责任之人之汇票权利。
第五节
到期日
第一千一百六十六条
(到期之种类)
一、汇票得签发为:
a)见票即付;
b)见票后定期付款;
c)出票日后定期付款;
d)定日付款。
二、设定其它到期日之汇票或分期付款之汇票均无效。
第一千一百六十七条
(见票即付之汇票之到期日)
一、见票即付之汇票应于提示时付款,并应于出票日起一年内提示付款;对该付款期限,出票人得予以缩短或延长,背书人亦得予以缩短。
二、出票人得规定,见票即付之汇票不得在指定日期前提示付款,在此情况下,提示期限自上指日期起算。
第一千一百六十八条
(见票后定期付款之汇票之到期日)
一、见票后定期付款之汇票之到期日得由承兑日或作出拒绝证书之日起算。
二、如无拒绝证书,未载明日期之承兑视为由承兑人于提示承兑期限之最后一日作出。
第一千一百六十九条
(其它特别情况之到期日)
一、出票日或见票后一个月或数个月付款之汇票,以付款月之相应日期为到期日;如无相应日期,则以该月最后一日为到期日。
二、出票日或见票后一个月半或数个月半付款之汇票,首先应计算整月。
三、到期日为月初、月中或月底者,应理解为该月第一日、第十五日或最后一日。
四、“八日”或“十五日”等词语并非指一周或两周,乃实指八日或十五日。
五、“半月”一词指十五日。
第一千一百七十条
(日历不同时之到期日)
一、如定日付款之汇票之付款地与出票地之日历不同,到期日以付款地之日历为准。
二、如见票后定期付款之汇票之出票地与付款地之日历不同,则应以付款地日历之相应日期为出票日,并据以计算到期日。
三、汇票之提示期间按上款之规定计算。
四、如汇票之条款或票据之简单记载表明拟采用其它规定,则不适用以上各款之规定。
第六节
付款
第一千一百七十一条
(提示付款之期间)
一、定日付款、出票日后定期付款或见票后定期付款之汇票之持票人,应于付款日或其后两个工作日内提示付款。
二、向票据交换所提示汇票,视为提示付款。
第一千一百七十二条
(作出付款之付款人之权利及部分付款)
一、支付汇票款项之付款人,得要求持票人交付汇票及有关受领证书。
二、持票人不得拒绝部分付款。
三、在部分付款之情况下,付款人得要求在汇票上载明该部分付款金额,并应要求持票人作出受领证书。
第一千一百七十三条
(到期日前付款及到期日付款)
一、不得强制汇票持票人接受到期日前之付款。
二、如于到期日前付款,付款人须自负其责。
三、于到期日付款者,获有效免除责任,但有欺诈行为或重大过失者除外;付款人应负责核对背书之连续是否符合规定,但无须认定背书人签名之真伪。
第一千一百七十四条
(应付货币)
一、汇票之应付货币如在付款地无法定流通力,则按到期日之汇率以付款国之货币支付;债务人如迟延付款,持票人得自行选择,要求按到期日或付款日之汇率以付款国之货币支付。
二、外币价格按付款地之惯例决定,但出票人亦得规定按汇票上载明之汇率折算该应付金额。
三、上指规则不适用于出票人已规定必须以某一指定货币(以外币作实际支付之条款)支付之情况。
四、如表示汇票金额之货币在出票国及付款国为同名异价之货币,以付款地之货币为准。
第一千一百七十五条
(提存)
汇票如未于第一千一百七十一条规定之期限内提示付款,任何债务人均得将款项提存于有权限当局,所有费用及风险由持票人承担。
第七节
因拒绝承兑或拒绝付款之追索权
第一千一百七十六条
(付款之诉之被诉人)
一、汇票到期不获付款时,持票人得对背书人、出票人及其它共同债务人行使追索权。
二、在下列任一情况下,虽于到期前,持票人亦得行使追索权:
a)全部或部分拒绝承兑;
b)付款人破产,不论其是否已承兑;或受票人止付,即使该止付未经法院判决确认;或对其财产作出执行而无效果;
c)未承兑之汇票之出票人破产。
第一千一百七十七条
(拒绝承兑证书或拒绝付款证书)
一、拒绝承兑或拒绝付款须由要式文件(拒绝承兑证书或拒绝付款证书)证明。
二、拒绝承兑证书应于规定之提示承兑期限内作出,如发生第一千一百五十七条第一款所指情况,第一次提示系在该期限之最后一日作出者,得于翌日作出拒绝证书。
三、定日付款或在出票日后或见票后定期付款之汇票,其拒绝付款证书须于应对汇票付款之日后两个工作日内作出;见票即付汇票,拒绝证书须按上款关于作出拒绝承兑证书之条件作出。
四、作出拒绝承兑证书后,无须提示付款及作出拒绝付款证书。
五、不论是否已对汇票承兑,如付款人止付,或对其财产经执行而无效果,持票人在将汇票向付款人提示付款及作出拒绝证书前,不得行使追索权。
六、不论是否已对汇票承兑,如付款人受破产宣告,或未获承兑之汇票之出票人受破产宣告,持票人得透过出示宣告破产之裁决行使追索权。
第一千一百七十八条
(拒绝承兑或拒绝付款之通知)
一、持票人应于作出拒绝证书之日后四个工作日内将拒绝承兑或拒绝付款之事宜通知背书人及出票人;如汇票上有“免费返还”之条款,应于提示日后四个工作日内作出上指通知,各背书人应于收到通知后两个工作日内将收到通知之事宜连同上指通知之各人名称及地址通知其前手背书人,依次直至出票人,上指期限自收到上一通知之日起算。
二、按上款之规定通知汇票上之签名人时,对其保证人,亦应于同一期限内发给同样通知。
三、如某一背书人未于汇票上记载其地址或记载不明,则将通知发给其前手背书人。
四、应发出通知之人得以任何方式为之,甚至仅将汇票退回亦可。
五、发出通知之人须证明其于规定期限内发出;于规定期限内将通知信投邮,应视为已遵守规定期限。
六、未于上指期限发出通知之人,并不丧失其权利;如其过失造成损害,应负责赔偿,但赔偿责任以票面金额为限。
第一千一百七十九条
(免作拒绝证书之条款)
一、出票人、背书人或保证人得于票据上记载“免费返还”、“免作拒绝证书”或其它同义条款并签名,以免除持票人为行使追索权而必须作出拒绝承兑证书或拒绝付款证书之责任。
二、该条款并不免除持票人于规定期限内提示汇票或发出必要通知之责任;对不遵守期限之举证责任,由对抗持票人之人承担。
三、该条款如由出票人记载,对所有在汇票上签名之人均产生效力;如由背书人或保证人记载,则仅对该背书人或保证人产生效力;如持票人无视出票人所记载之规定而作出拒绝证书,有关费用由其承担;如该条款由背书人或保证人记载,作出拒绝证书之人得就其费用向所有在汇票上签名之人请求偿还。
第一千一百八十条
(签名人之连带责任)
一、所有出票人、承兑人、背书人或保证人均对持票人负连带责任。
二、持票人有权对上指之人个别或集体提起诉讼,无须按彼等承担责任之先后顺序。
三、在汇票上签名之人对汇票作出清偿后,与持票人享有同等权利。
四、对共同债务人之一提起诉讼后,亦得对其他债务人提起诉讼,即使其它债务人为被诉债务人之后手亦然。
第一千一百八十一条
(持票人对被诉人之权利)
一、持票人行使追索权时,得向被追索人索偿下列款项:
a)未承兑或未付款之汇票金额,如有约定利息者,其利息;
b)自到期日起按6%之利率计算之利息;
c)作出拒绝证书及所发通知之费用,以及其它费用。
二、如于到期日前行使追索权,汇票金额应扣除贴息,贴息应按在持票人住所地行使追索权之日之官方贴现率(银行利率)计算。
第一千一百八十二条
(支付票款之人之权利)
支付汇票款项之人,得向其担保人索偿下列款项:
a)已付之全部款项;
b)自支付上指款项之日起按6%之利率计算之利息;
c)所支付之费用。
第一千一百八十三条
(汇票之交出及背书之涂销)
一、任何被追索或可被追索之共同债务人支付汇票款项后,得请求持票人交付汇票、拒绝证书及收据。
二、背书人支付汇票款项后,得涂销其背书及其后手背书人之背书。
第一千一百八十四条
(部分承兑之全部付款)
如于部分承兑后行使追索权,对汇票未承兑部分付款之当事人,得要求在汇票上载明此项付款,并要求作出受领证书,持票人亦须向其交付经认证之汇票副本及拒绝证书,以便其能行使追索权。
第一千一百八十五条
(重开汇票之权利)
一、有追索权之人得向共同债务人签发在该共同债务人住所地付款之见票即付之新汇票(重开汇票),以资取偿,但另有约定者除外。
二、重开汇票之金额,除第一千一百八十一条及第一千一百八十二条规定之金额外,尚包括经纪费及重开汇票之印花费。
三、重开汇票如由持票人签发,应付金额按原汇票付款地汇往共同债务人住所地之见票即付汇票之汇率订定;如由背书人签发,应付金额按其住所所在地汇往共同债务人住所所在地之见票即付汇票之汇率订定。
第一千一百八十六条
(对承兑人以外之签名人之追索权之消灭)
一、于下列期限届满后,持票人对背书人、出票人,以及除承兑人以外之其它共同债务人丧失追索权:
a)见票即付或见票后定期付款之汇票之提示期限;
b)作出拒绝承兑证书或拒绝付款证书之期限;
c)如有“免费返还”之条款,提示付款期限。
二、如未于出票人规定之期限内提示承兑,持票人即丧失拒绝承兑及拒绝付款之追索权,但约定之条款表明出票人之意仅为免除自己担保承兑之责任者除外。
三、背书中所载之提示期限,仅对该背书人有效。
第一千一百八十七条
(因不可抗力而延长期限)
一、如因不可克服之障碍(任何国家宣告之法律时效或其它不可抗力之情况)导致无法于所定期限内提示汇票或作出拒绝证书,此期限应予以延长。
二、持票人有责任将不可抗力之情况立即通知其背书人,将通知内容记载于汇票或其黏单上,并载明日期及签名;其它方面,适用第一千一百七十八条之规定。
三、不可抗力之情况终止后,持票人应立即将汇票提示承兑或提示付款,并于必要时作出拒绝证书。
四、到期日起,如超过三十日而不可抗力之情况仍延续时,持票人即得行使追索权,无须作出提示或拒绝证书。
五、如为见票即付或见票后定期付款之汇票,上指期限应从持票人向其背书人发出不可抗力之情况通知之日起算,不论该日是否在提示期限届满之前;如为见票后定期付款之汇票,三十日之期限应加在汇票规定之见票后之该段时期内。
六、持票人之纯个人事宜或经其委托提示汇票或作出拒绝证书之人之纯个人事宜,不视为不可抗力之情况。
第八节
参加
第一分节
一般规定
第一千一百八十八条
(参加之种类)
一、出票人、背书人或保证人得指定预备承兑人或预备付款人。
二、汇票得由为维护被追索之任何债务人之信誉而参加之人按规定承兑或支付。
三、参加人得为第三人,亦得为付款人或除承兑人以外之已对汇票承担责任之当事人。
四、参加人有责任于两个工作日内向被参加人发出其参加之通知;如未发出通知而其过失造成损害,应负责赔偿,但损害赔偿之责任以汇票上之金额为限。
第二分节
参加承兑
第一千一百八十九条
(参加承兑之情况及参加人之指定之效果)
一、于到期前对可承兑之汇票行使追索权之持票人,在任何情况下均得参加承兑。
二、如汇票上指定在付款地之预备承兑人或预备付款人,持票人不得于到期日前向已指定预备兑承人或预备付款人之人及后手签名人行使追索权,但向预备承兑人或预备付款人提示汇票而遭拒绝承兑且已作出拒绝证书者除外。
三、在其它参加承兑之情况下,持票人得拒绝参加承兑;如同意参加承兑,即丧失其于到期前对被参加承兑人及其后手签名人之追索权。
第一千一百九十条
(参加承兑方式)
参加承兑应在汇票上载明,由参加人签名,并应载明被参加人之名称;如无该项记载,应视出票人为被参加承兑人。
第一千一百九十一条
(参加承兑人之地位)
一、参加承兑人对持票人及被参加承兑人之后手背书人承担之责任,与被参加人承担之责任同。
二、即使参加承兑,被参加承兑人及其保证人于支付第一千一百八十一条规定之金额时,得要求持票人交付汇票、拒绝证书及倘有之附受领证书之收据。
第三分节
参加付款
第一千一百九十二条
(参加付款)
一、不论在汇票到期日或到期前均有追索权之持票人,在任何情况下,均得参加付款。
二、参加付款,应就被参加人应付之全部金额为之。
三、上款所指付款至迟须于容许作出拒绝付款证书期限最后一日之翌日为之。
第一千一百九十三条
(对参加人之提示及拒绝证书)
一、汇票如由在付款地有住所之人参加承兑,或在该地指定有预备付款人,持票人应先向各人提示,如有必要,并应至迟于容许作出拒绝证书期限最后一日之翌日作出拒绝付款证书。
二、如未于期限内作出拒绝证书,指定预备付款人之人或被参加承兑人及所有后手背书人均获免除责任。
第一千一百九十四条
(拒绝参加付款之效果)
拒绝参加付款之持票人,对任何因参加付款而可获免除责任之人丧失追索权。
第一千一百九十五条
(参加付款证明)
一、参加付款须以记载在汇票上之收据证明,并须载明被参加人名称;如无该项记载,视为为出票人付款。
二、汇票及倘有之拒绝证书应交予参加付款人。
第一千一百九十六条

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